李偉：廣強律師事務所毒品犯罪辯護與研究中心祕書長

目錄

一、非法持有毒品罪的概念

二、非法持有毒品罪的立法沿革

三、非法持有毒品罪的構成要件

四、非法持有毒品罪的認定

五、非法持有毒品罪的追訴標準

六、非法持有毒品罪的刑事處罰

正文

持有型犯罪有一定的特殊性，即可以讓司法機關在司法認定過程中，忽略物的來源或者去向，僅就現實狀況進行查實。以非法持有毒品罪爲例，持有行爲是較爲明顯的外部行爲，較好證明，只需證明主觀罪過，其罪名即可成立。持有型犯罪的設立，極大的在具體的司法實踐中，客觀上減低了司法機關證明的難度，但是同時也擴大了刑罰的範圍，成爲我國刑法罪名中的一把雙刃劍。

在毒品犯罪中，能查證爲其他具體行爲的犯罪時，應該以查證的罪名定罪。在其持有毒品前，已經進了哪些行爲和持有毒品後本來打算籌劃哪些行爲，要求司法人員在蒐集證據時，主動的、盡一切可能的蒐集全面的證據，並做到“確實、充分”。

非法持有毒品罪的主觀犯意是直接故意，不具備此犯罪故意的，不能認定爲本罪，這是刑法主客觀相統一的歸責原則的要求。本文從非法持有毒品罪的概念入手，彙總了非法持有毒品罪的相關法律法規，以期爲廣大律師同仁提供相關參考。

一、非法持有毒品罪的概念

非法持有毒品罪，是指明知是毒品而非法持有且數量較大的行爲。

二、非法持有毒品罪的立法沿革

1990年，非法持有毒品罪正式進入刑事法序列，1997年，新刑法也對非法持有毒品罪進行了明確規定。1990年《全國人民代表大會常務委員會關於禁毒的決定》（以下簡稱《關於禁毒的決定》）第3條規定：“禁止任何人非法持有毒品”。這一法條宣佈了非法持有毒品罪首次面世。1997年新刑法通過，刑法第348條將非法持有毒品正式收入麾下。

非法持有毒品罪是在妨害社會管理秩序罪下“走私、販賣、運輸、製造毒品罪”節下設立的，根據我國罪名設立的慣常規律，可以看出立法者旨在爲了保護社會正常的管理秩序，而毒品類型犯罪的設立，至少從字面表現的是以“走私、販賣、運輸、製造毒品”爲核心的。我國刑法規定的毒品犯罪有12種，分別是：347條走私、販賣、運輸、製造毒品罪，348條非法持有毒品罪，349條包庇毒品犯罪分子罪，窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪，350條走私製毒物品罪，非法買賣製毒物品罪，351條非法種植毒品原植物罪，352條非法買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪，353條第1款引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪，353條第2款強迫他人吸毒罪，354條容留他人吸毒罪，355條非法提供麻醉藥品、精神藥品罪。這些毒品犯罪都隸屬於走私、販賣、運輸、製造毒品罪這一節大罪名。這其中當然也包括非法持有毒品罪。這樣一種立法歸屬模式，在辨別非法持有毒品罪與走私、販賣、運輸、製造毒品罪之間的關係時，傾向於認爲走私、販賣、運輸、製造毒品罪更爲重要，而非法持有毒品罪，包括其他的罪名皆是“走私、販賣、運輸、製造毒品罪”的“從罪”。

三、非法持有毒品罪的構成要件：

（一）本罪侵犯的客體爲國家毒品管理制度。

（二）本罪的客觀方面表現爲實施了非法持有毒品的行爲。所謂持有毒品是指行爲人對毒品事實上的支配。第一，持有具體表現爲直接佔有、攜有、藏有或者以其他方法支配毒品。第二，持有不要求物理上的握有，不要求行爲人時時刻刻將毒品握在手中、或放在身上。只要行爲人認識到它的存在，能夠對之進行管理或者支配，就是持有。第三，持有時並不要求行爲人是毒品的“所有者”“佔有者”；即使屬於他人“所有”“佔有”的毒品，但事實上置於行爲人支配之下時，行爲人即持有毒品；行爲人是否知道“所有者”“佔有者”，不影響持有的成立。第四，持有並不要求直接持有，即介入第三者時，也不影響持有的成立。如行爲人認爲自己管理毒品不安全，將毒品委託給第三人保管時，行爲人與第三人均持有該毒品。第三者爲直接持有，行爲人爲間接持有。第五，持有不要求單獨持有，二人以上共同持有毒品的，也成立本罪；持有也不要求具有排他性，完全可以由二人以上重疊持有。第六，持有是一種持續行爲，只有當毒品在一定時間內由行爲人支配時，才構成持有；如果時間過短，不足以說明行爲人事實上支配着毒品時，則不能認爲是持有。所謂非法持有毒品是指持有毒品的行爲必須具有非法性。即行爲人持有毒品時，沒有合法的根據；或者說，行爲人持有毒品，不是基於法律、法令、法規的規定或允許。如果行爲人合法持有毒品，則不夠成本罪。

（三）本罪的主體是已滿16週歲且具有刑事責任能力的自然人和單位。

（四）本罪的主觀方面爲故意，即行爲人明知是毒品而非法持有。

四、非法持有毒品罪的認定

（一）罪與非罪的界限

本罪要求持有的毒品達到一定數量，即非法持有鴉片200克以上、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品數量較大的，才成立本罪。

（二）本罪與走私、販賣、運輸、製造毒品罪

實施走私、販賣、運輸、製造毒品的犯罪行爲都會非法持有毒品，但這種附帶的持有行爲被主行爲——“走私、販賣、運輸、製造”毒品的行爲所吸收，不能獨立成罪。走私、販賣、運輸、製造毒品罪屬於行爲犯，只要行爲人實施了走私、販賣、運輸、製造毒品的行爲之一，不論數量多少，便構成犯罪。而非法持有罪屬於數額犯，須行爲人持有毒品達到法定數量才構成犯罪。

（三）本罪與窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪

本罪與刑法第三百四十九條規定的窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪，存在以下幾個方面的區別:

①行爲的對象不同，非法持有毒品罪的行爲對象爲廣義的毒品。窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪的行爲對象特指走私、販賣、運輸、製造毒品犯罪分子的毒品以及毒贓。

②行爲的目的不同，非法持有毒品罪的毒品持有行爲是獨立的持有行爲，持有目的是佔有、支配毒品，與走私、販賣、運輸、製造毒品沒有關聯，否則構成走私、販賣、運輸、製造毒品罪；窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪的目的是爲了使走私、販賣、運輸、製造毒品罪的犯罪分子逃避法律追究而窩藏、轉移、隱瞞毒品。

（四）如何認定吸毒者實施毒品犯罪的事實及罪名

對於吸毒罪在購買、運輸、存儲毒品過程中被查獲的，如沒有證據證明其是爲了實施販賣等其他毒品犯罪行爲，毒品數量未超過刑法第三百四十八條規定的最低數量標準的，一般不定罪處罰；查獲毒品數量達到較大以上的，應以其實際實施的毒品犯罪行爲（如非法持有毒品罪）定罪處罰。

根據最高人民法院2015年5月18日《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（以下簡稱《2015年紀要》），購毒者接受販毒者通過物流寄遞方式交付的毒品，沒有證據證明其是爲了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數量達到刑法第348條規定的最低數量標準的，一般以非法持有毒品罪定罪處罰。代收者明知是物流寄遞的毒品而代購毒者接收，沒有證據證明其與購毒者有實施販賣、運輸毒品等犯罪的共同故意，毒品數量達到刑法第348條規定的最低數量標準的，對代收者以非法持有毒品罪定罪處罰。

五、非法持有毒品罪的追訴標準

最高人民檢察院、公安部關於印發《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（三）》的通知（公通字[2012]26號）

第二條　[非法持有毒品案（刑法第三百四十八條）]明知是毒品而非法持有，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（一）鴉片二百克以上、海洛因、可卡因或者甲基苯丙胺十克以上；

（二）二亞甲基雙氧安非他明（MDMA）等苯丙胺類毒品（甲基苯丙胺除外）、嗎啡二十克以上；

（三）度冷丁（杜冷丁）五十克以上（針劑100mg/支規格的五百支以上，50mg/支規格的一千支以上；片劑25mg/片規格的二千片以上，50mg/片規格的一千片以上）；

（四）鹽酸二氫埃託啡二毫克以上（針劑或者片劑20mg/支、片規格的一百支、片以上）；

（五）氯胺酮、美沙酮二百克以上；

（六）三唑侖、安眠酮十千克以上；

（七）咖啡因五十千克以上；

（八）氯氮卓、艾司唑侖、地西泮、溴西泮一百千克以上；

（九）大麻油一千克以上，大麻脂二千克以上，大麻葉及大麻煙三十千克以上；

（十）罌粟殼五十千克以上；

（十一）上述毒品以外的其他毒品數量較大的。

非法持有兩種以上毒品，每種毒品均沒有達到本條第一款規定的數量標準，但按前款規定的立案追訴數量比例折算成海洛因後累計相加達到十克以上的，應予立案追訴。

本條規定的“非法持有”，是指違反國家法律和國家主管部門的規定，佔有、攜帶、藏有或者以其他方式持有毒品。

非法持有毒品主觀故意中的“明知”，依照本規定第一條第八款的有關規定予以認定。

六、非法持有毒品罪的刑事處罰

《中華人民共和國刑法》 第三百四十八條規定：非法持有鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數量大的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金；非法持有鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數量較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。