關於期貨配資行爲是否屬於"非法經營期貨"，目前在理論上存在一定的爭議，但從司法實踐來看，法院一般持肯定態度，將涉案公司及相關責任人員認定爲涉嫌非法經營罪。

在非法經營犯罪案件中，犯罪嫌疑人的"違法所得"是影響法院對其定罪量刑的重要因素。

具體到非法經營期貨案件中，舉例來說：根據《刑事案件立案追訴標準（二）》的規定，違法所得數額在五萬元以上的，公安機關將予以立案追訴。此外，根據《刑法》第二百二十五條的規定，對非法經營罪案件適用罰金刑，罰金的數額標準以違法所得作爲計算基礎，即"並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金"。

因此，在期貨配資涉嫌非法經營罪的案件中，"違法所得"的認定顯得相當重要。

"違法所得"與"非法經營數額"是兩個不同的概念

在辦理非法經營罪的司法實踐中，經常出現將"違法所得"和"非法經營數額"混同的情況，實際上兩者是完全不同的兩個概念。

最高院對此也給出了明確的答覆，在《最高院關於非法經營罪中"違法所得"認定問題的研究意見》（下稱《研究意見》）中，最高院認爲"如將"違法所得數額"混同於"非法經營數額"，勢必會引發認識混亂，並影響對相關案件的正確處理。"

關於非法經營罪中"違法所得數額"的認定，我國司法、行政機關主張"獲利說"原則。《最高人民法院關於審理生產、銷售僞劣產品刑事案件如何認定"違法所得數額"的批覆》《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以及上述《研究意見》都有相應的規定。

《研究意見》認爲，非法經營罪中的"違法所得"應是指獲利數額，即以行爲人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入（即非法經營數額），扣除其直接用於生產經營活動的合理支出部分後剩餘的數額。

關於非法經營罪中"非法經營數額"的概念，我國法律並沒有統一的規定。立法機關採用司法解釋的形式對涉嫌非法經營罪的不同情況作出具體認定，比如《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十七條規定"本解釋所稱"經營數額"，是指以非法出版物的定價數額乘以行爲人經營的非法出版物數量所得的數額。"

也就是說，儘管"非法經營數額"的概念並不明確，但可以肯定的是"違法所得"與"非法經營數額"是兩個不同的概念，如將"違法所得數額"混同於"非法經營數額"，勢必會引發認識混亂，並影響對相關案件的正確處理。

期貨配資涉嫌非法經營罪案件中"違法所得"應當如何認定

如前所述，非法經營犯罪案件中，"違法所得"是指獲利數額，對"違法所得"的認定應當扣除直接用於生產經營活動的合理支出。

那麼，哪些屬於應當扣除的"直接用於生產經營活動的合理支出"？

1.穿倉補虧費用。

期貨投資中，在期貨公司嚴格實行當日無負債結算制度的情況下，雖然穿倉事件並不常見，但是，在期貨配資過程中，配資公司由於技術或者設備原因可能導致投資者出現穿倉的情況。此時，配資公司通常會採取補充實盤資金的情況將補虧款項打到客戶的賬戶，這部分資金屬於"直接用於生產經營的與期貨業務有關的合理支出"，不屬於"違法所得"，應當予以扣除。

司法實踐也支持"穿倉補虧資金應當予以扣除"的觀點，以（2016）魯0305刑初621號《刑事判決書》爲例，在本案中，涉案公司關於"穿倉補虧"的費用有"穿倉、補倉客戶資料、補虧成本明細以及相關犯罪嫌疑人的供述"等證據予以支持，法院認爲"穿倉補虧打入客戶賬戶的資金515949元系直接用於生產經營的與期貨業務有關的合理支出，應當予以扣除"。

2.配資資金成本。

在期貨配資案件中，配資公司的資金來源主要包括公司或股東的自有資金、信託資金、銀行資金、私募資金以及其他市場融資等。在這其中，公司或股東的自有資金作爲資金來源的情況比較少見，而對於其他資金來源配資公司通常需要支付利息。對於配資公司支出的利息，屬於"直接用於生產經營的與期貨業務有關的合理支出"，不屬於"違法所得"，應當予以扣除。

司法實踐也支持"配資公司支出的利息應當予以扣除"的觀點，以"（2017）湘0624刑初140號"爲例，在本案中，法院認爲"本案坤州大德公司爲開展配資業務向基金公司支付的理財產品的利息屬於直接用於經營活動的合理支出，認定坤州大德公司的違法所得，應當覈減該部分支出。公訴機關的指控未予覈減，故指控非法獲利5000餘萬元不予認定。龍濤的此辯護意見予以採納。"

3.廣告支出、房租、物業費、職工工資保險費、軟件費用、印刷費及其他辦公費用

在期貨配資涉嫌非法經營罪的案件中，涉案公司在發展客戶上通常採用地推或者線上廣告的方式，在技術操作上通常需要租借或者購買軟件，同時也需要一定的辦公場所和一定數量的辦公人員，對於支出的這部分費用，屬於公司的經營成本，應當予以扣除。

司法實踐中同樣對上述觀點予以支持，以（2016）魯0305刑初621號《刑事判決書》爲例，在本案中，法院認爲"在案證據證實樂易金融唯一的業務就是期貨經營，其支出的費用都是圍繞該業務支出的，在經營中收取軟件使用費爲7958421.09元。對於有證據證實的在經營過程中，樂易金融支出的廣告費835650元、房租物業費52320.80元、工人工資1286055.09元、職工保險費208570.07元、稅費51032.27元、軟件相關費用1068648.66元、印刷物料費114745元、辦公用品費用54777元均系直接用於生產經營的與期貨業務有關的合理支出"，最終，法院在認定各被告人違法所得數額時，對上述費用予以扣除。綜上，筆者認爲，在期貨配資涉嫌非法經營罪的案件中，"違法所得"數額對定罪量刑十分重要，辯護律師在介入此類案件時應結合現有證據材料所反映出來的情況進行精細化的辯護，儘可能地爲當事人爭取最大化的合法權益。