一个房屋买卖合同纠纷、一个劳动争议、一个财产损失赔偿……这几个案件的事实都不复杂，但每一次审判对于牵扯在案件其中的当事人而言，这已经不仅是案件本身了，更是自己人生命运的一次重新洗牌机会。

某公司的原外贸业务员王晓（化名）以公司的名义和外国A公司谈定了一笔外销业务，他打算自己接下来，故没有告诉公司。之后，王晓私自联系了另外一家经营进出口贸易的B公司，以低于外销的价格把公司的产品卖给B公司，再让B公司将这批产品卖给外国A公司，从中赚取本属于公司的差额利润及出口退税共计人民币20余万元。

结果，他因涉嫌职务侵占罪被检察院提起公诉，法院认为检察院指控罪名成立，判决王晓犯侵犯职务侵占罪。

另一公司员工李东（化名）在为公司工作过程中，注册了自己的公司。在代表公司与客户谈成业务后，谎称公司与自己的公司系同一家公司，客户遂与李东自己的公司签订并履行了业务合同，将业务款70余万元汇至李东自己的公司。某公安分局认为李东涉嫌犯职务侵占罪，将其刑事拘留，后李东被逮捕。

北京两高律师事务所律师刘兆广作为李东的辩护律师，向检察机关递交了律师意见，陈述了李东不构成职务侵占罪的理由：该业务款不属于被害人公司所有，因此行为人并非将本单位财务非法占为己有，其行为不符合职务侵占罪的犯罪特征。

该检察机关采信了刘兆广律师的观点，以侵犯商业秘密罪向法院提起公诉。法院最终李东犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑1年1个月。假如检察机关不采信刘律师的观点，以职务侵占罪起诉的话，李东将会面临4-5年的有期徒刑。

同样的犯罪数额和犯罪情节，判处犯侵犯商业秘密罪的刑期比判处犯职务侵占罪的刑期短很多。这就说到了今天文章的主题靠“飞单”获利数额较大，涉嫌何种犯罪？

飞单，是指业务人员利用自己所在公司的订单信息、客户名单等经营信息，把本应与自己所在公司签订的订单，通过各种手段将该订单签到别的公司，以谋求私利的行为。

飞单包括接私单，接私单是指业务员把公司业务拿到自己公司或者个人去做。飞单在很多行业都普遍存在，给公司造成了巨大经济损失。

第一种观点认为，应判处行为人犯职务侵占罪。因靠“飞单”获利数额较大的行为，侵占了本来应归属于公司的利润。

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

第二种观点认为靠“飞单”获利数额较大的行为应定性为侵犯商业秘密，应判处行为人侵犯商业秘密罪。

商业秘密具有以下特点:

第一，商业秘密是一种技术信息与经营信息。技术信息与经营信息，既可能以文字、图象为载体，也可能以实物为载体，还可能存在于人的大脑或操作方式中。

第二，商业秘密是不为公众所知悉的事项，即必须是仅限于一定范围内的人知悉的事项。

第三，商业秘密能为权利人带来经济利益。

第四，商业秘密具有实用性，即具有直接的、现实的使用价值，权利人能够将商业秘密直接运用于生产、经营活动。

第五，商业秘密经权利人采取了保密措施。

两高所刘兆广律师表示同意上述的第二种观点，即应判处行为人侵犯商业秘密罪。他认为行为人飞单的行为，是仅仅利用被害人公司的客户信息把业务做到其他公司，客户将业务款支付给该其他公司，该业务款不属于被害人公司所有，因此行为人并非将本单位财务非法占为己有，其行为不符合职务侵占罪的犯罪特征。客户信息若采取了保密措施，行为人的行为符合侵犯商业秘密罪的犯罪特征，应定性为侵犯商业秘密，以侵犯商业秘密罪追究其刑事责任。

作者简介：

刘兆广，北京市两高律师事务所律师、高级合伙人，毕业于对外经济贸易大学法学院，法律硕士，具有法律职业资格、证券从业资格及基金从业资格，专业英语水平。

刘兆广律师在争议解决、强制执行、刑事诉讼、公司法律服务、合同法律服务、投融资法律服务、金融证券法律服务方面有着扎实的理论功底、丰富的实践经验，办理、指导了上千件刑事、民商、行政、执行、非诉案件，赢得了极高的赞誉。