論無效合同的判斷標準

合同效力問題是合同法上的一個核心問題，因爲無效合同的判斷直接決定着合同的效力問題，對於交易影響較大。我國《合同法》一個突出的亮點，就在於該法第52條第5項明確了合同無效的判斷標準，從而爲正確認定合同效力、貫徹鼓勵交易的原則發揮了重要作用。但是《合同法》在適用過程中，有關無效合同的判斷標準上仍然存在一些爭議，從而使無效合同問題成爲理論界和實務界都較爲關注的焦點問題。本文結合《合同法》和相關司法解釋的規定，對無效合同的判斷標準談一點看法。

一、判斷合同無效的標準

無效合同是違反合同生效要件的一種合同類型，是相對於有效合同而言的，是指合同雖然已經成立，但因其在內容上違反了法律、行政法規的強制性規定或社會公共利益而不發生法律效力的合同。《合同法》第52條第5項規定：“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效，這就確立了無效合同的判斷標準。在學理上，該條規定屬於引致條款[1]。這就是說，其本身不能對法律行爲的效力產生影響，必須結合法律、行政法規的具體規定予以判斷。也就是說，該種引致條款不能單獨對法律行爲的效力進行判斷，而必須要結合有關強行性規定，才能對合同的效力進行具體判斷，而這些效力性規定大多屬於公法規範。引致條款通過引致公法的規定，使得公法與私法對具體行爲的調整保持了一致性。

應當承認，《合同法》第52條第5項規定雖然屬於引致條款，但較之於其所要引致的內容，是清晰明確的，即嚴格限定了法官應當援引的條款的範圍[2]。依據該規定，一些公法規範進入合同領域，從而影響合同的效力。但這就帶來了問題，即究竟哪些公法規範可以進入私法進而影響合同的效力？如果對公法的範圍不加限制，一律認爲對其的違反都導致合同無效，就會損害私法的完整性，損害私法自治和合同自由[3]。尤其是如果法官可以隨意援引公法規範來判斷私法上的合同的效力，必然導致大量的有效合同被宣告無效，這不僅不符合鼓勵交易的合同法基本原則，與市場經濟的內在要求相背離，而且也會造成財富的損失和浪費。所以，該條將公法規範限於“法律、行政法規的強制性規定”，嚴格限制引致條款的範圍，本身就是合同法一個重大的進步，也是合同法鼓勵交易原則的具體體現。依據該規定，判斷合同無效，應根據如下標準來進行：

1.以法律和行政法規的規範爲依據

《民法通則》第58條規定：“違反法律或者社會公共利益的”合同無效，但由於對法律的定義沒有做出嚴格的限制，因此在實踐中常常對此做出擴大解釋，即從廣義上理解法的概念，不僅把全國人大及其常委會制定的法律包含在內，還把行政法規、地方性法規、部門規章以及地方政府制定的各種規範性文件，都作爲判斷合同效力的依據，甚至把有些地方的土政策都作爲合同效力的判斷依據。這就導致了許多本應有效的合同被確認爲無效，造成了大量不必要的損失與浪費，與《合同法》確定的鼓勵交易原則相背離。有鑑於此，《合同法》把判斷合同效力的依據限制在法律和行政法規上，從而嚴格限制了無效合同的範圍。1999年最高人民法院《關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法司法解釋一》），第4條規定：“合同法實施以後，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規爲依據，不得以地方性法規、行政規章爲依據。”其中，“法律”是指全國人民代表大會及其常務委員會制定並頒佈的法律；“行政法規”是指國務院制定並頒佈的行政規範。只有違反了法律、行政法規的規定，纔有可能導致合同的無效。

至於地方性法規和規章能否作爲判斷合同無效的依據，要根據具體情況分析。一般來說，這些規範性文件可以作爲判斷合同是否無效的參考，但法院不得直接援引這些文件爲依據判斷合同無效。在考慮地方性法規、規章能否作爲判斷無效的參考時，應當注意以下幾點：第一，考慮這些地方性法規和規章是否有上位法存在。這就是說，儘管上位法的規定非常原則抽象，但是如果有關法律行政法規的規定是上位法的具體化，和上位法構成了完整的整體，那麼，地方性法規和行政規章的規定是可以作爲判決依據的。如果這些地方性法規和規章是根據上位法制定的，但上位法規定的比較原則，地方性法規和規章對上位法做出了具體規定，可以依照上位法確認合同的效力，地方性法規和規章作爲確認合同效力的參考。第二，如果上位法授權地方或某部門做出解釋，而地方性法規和規章是根據授權做出解釋，那麼可以認定，地方法規和規章體現了上位法精神。在某種意義上說，可以將其理解爲上位法，從而地方性法規和規章也可以作爲確認合同效力的依據。第三，如果地方性法規和規章的制定，旨在保護國家和社會公共利益，違反了地方性法規和規章將損害國家和社會公共利益，可以以損害國家和社會公共利益爲由，依據《合同法》有關規定確認合同無效。例如，根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第6條的規定，未經國家有關主管部門批准或者登記的對外擔保，未經國家有關主管部門批准或者登記爲境外機構向境內債權人提供的擔保均系無效擔保，違反的就是外匯管理局制定的《境內機構對外擔保管理辦法》--其性質屬於部門規定的有關規定，其理由就是違反社會公共利益，而非違反法律行政法規的強制性規定。

2.以法律和行政法規的強制性規範爲依據

《合同法》與以往的合同立法的不同之處在於，它規定必須是違反了法律和行政法規的強行性規定，才導致合同無效。而此前的一些法律中對此並未加以明確[4]。強制性規範在法律用語上多采用“應當”、“必須”、“不得”、“禁止”等表述，一般認爲，《合同法》之所以要增加強行性規定這一限制，目的是要嚴格區分強制性規範和任意性規範。所謂強制性規範，是指法律要求法律當事人必須遵循的，且不能允許其通過自己的約定加以改變或者排除適用的規範，其也常常被稱爲取締性規範[5]。任意性規範賦予了當事人一定的意思自治，允許當事人在法律規定的範圍內自由做出約定，對任意性規範由當事人通過約定加以排除是合法的。但強制性規範，是指當事人不得約定進行排除的規範[6]。如果合同的約定違反強制性規範，則有可能被宣告無效。儘管《合同法》主要是任意法，但《合同法》中仍然具有諸多強性性規範。

按照拉倫茨的看法，強制規範包括如下幾類：一是規定私法自治以及私法自治行使的要件的規範，例如行爲能力、意思表示生效的要件以及合法的行爲類型(限於對行爲類型有強制規定的情況)；二是保障交易穩定、保護第三人之信賴的規範；三是爲避免產生嚴重的不公平後果或爲滿足社會要求而對私法自治予以限制的規範。[7]嚴格地說，因強制性規範的類型較多，並不僅僅限於禁止當事人的行爲，因此採用取締性規範的表述更爲合適。《合同法》第52條第5項規定要求以法律和行政法規的強制性規範爲依據，具有如下意義：第一，限制無效合同的範圍。違反法律規定時一個極爲抽象和概括的表述，因爲法律規定成千上萬，即使就公法而言，也包括了許多任意性規範，所以違反該類規範，不應該導致合同無效。第二，符合立法設置任意性規範的本意。將任意性規範作爲判斷合同效力的規範，也不符合立法的本意。法律設置任意性規範的目的在於實現當事人的意思自治，當事人可憑自己的意思改變法律的規定。所以違反任意性規範的話，就立法者本意而言，不應使合同無效。第三，有利於強制性規範的遵守。馬克思說：“法律是肯定的、明確的、普遍的規範。”[8]法律規則要求人們作出一定的行爲或不爲一定的行爲，否則將承擔相應的法律責任，所以法律設置強制性規範的目的在於要求當事人嚴格遵守，強制性規範在法律文本中大多采用了“應當”的表述方式，表明當事人必須按照法律的規定爲自己的行爲。例如，《合同法》第53條對造成對方人身傷害免責條款無效的規定就屬於強制性規範，如果當事人在合同中對“發生人身損害，後果自負”或者“工傷事故概不負責”的約定就屬於排除該規則的內容，顯然無效。強制性規範的主要功能就在於限制當事人的意思自治，從而維護交易安全，保護弱勢羣體，實現社會公益。

3.以強制性規定中的效力性規範爲依據

《合同法》第52條第5項要求以強制性規定爲判斷合同效力的標準，極大的完善了合同法的效力制度。但是，強制性規定仍然是一個範圍極爲寬泛的概念，尤其是就公法規範而言，多爲強制性規範，如果對此不作詳細具體的限定，必然導致大量公法上的強制性規定成爲合同效力的評價標準。例如在日本的判例學說中，對違反強制性規範是否導致合同無效，存在 “法規淵源區別說”、“綜合判斷說”、 “履行階段說”、 “經濟公序說”、“基本權保護義務說”。[9]在我國，對《合同法》第52條第5項確立的強制性規定的標準，仍然存在不同的看法。

爲保證無效合同裁判的確定性和法律適用的統一性，對判斷合同無效的強制性規範可採取幾種模式加以處理：一是通過類型化的方式，將強制性規定概括歸納爲幾種形態，分別確定其對合同效力的影響。例如有學者認爲，應將禁止性規定區分爲行爲規範與權能規範，並分別確定其對合同效力的影響。[10]但是這種分類仍然未能解釋出強制性規範對合同效力的判斷該如何適應，可操作性不強。二是以公序良俗對強制性規範進行檢驗，因爲不同的強制性規定在規範、政策上的目的不同,所體現的公法強制程度不同,所蘊涵的社會公益的大小也不同,從而違反行爲是否違反公序良俗的判斷結果也必然不同[11]。此種觀點雖然不無道理，但仍然過於抽象，強制性規範範圍過於寬泛，如果完全授權法官通過對公序良俗的解釋來判斷某一強制性規範作爲合同無效的依據，就會給予法官過大的自由裁量權，可能導致合同效力的認定具有不確定性。三是進一步區分強制性規範，並對其進行限縮性解釋，以確定其對合同效力的影響。在我國臺灣地區，一些學者曾經認爲，根據否定性評價不同，強行性規定可以區分爲取締規定及效力規定，前者僅系取締違法之行爲，對違法者加以制裁，以禁遏其行爲，並不否認其行爲在私法上的效力。[12]而效力規定，是指違反該規定，會導致法律行爲歸於無效。但需要注意的是，法律規定的“應當”、“不得”，並非意味着都是效力規定。[13]在我國合同法頒佈之後，有不少學者主張在判斷合同效力時，應當限制強制性規範的範圍[14]。筆者認爲，這種方法具有一定的可行性。

2009年2月9日最高人民法院頒佈《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法司法解釋二》）第14條規定：“《合同法》第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定。”2009年7月7日出臺的《最高人民法院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》要求“人民法院應當注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力”。這一規定實際上將強制性規範區分爲效力性規範和管理性規定，並以此爲基礎對強制性規範進行了限縮性解釋。所謂限縮解釋，也稱爲縮小解釋，是指法律規定的文義過於寬泛，應當將其所適用的範圍加以限制，縮小其適用的範圍。在法律制定過程中，法律文本的文字表述過於寬泛，因此與立法者所想要表達的意圖不符，沒有將特定的案件類型排除在外，就會導致立法者的意圖難以真正實現，出現了立法者的表述比其意願要多的現象（maius dixit quam voluit）。[15]在此情況下，就需要進行限縮解釋，將特定法律規範的適用限縮到立法者原本希望適用的案件類型或特定的法律關係。司法解釋對合同法第52條第5項進行限縮解釋的主要理由在於：一方面，《合同法》上規定的強制性規定範圍較廣，如果直接以其作爲認定合同無效的標準，而不加以限制，就可能使得較多的合同被認定爲無效。這可能損害當事人的合同自由。有學者曾經比喻，公法中的強制性規定像躲在木馬裏面的雄兵一樣湧進特洛伊城，搖身變成民事規範，私法自治的空間，就在這樣一種調整下隨着國家管制強度的增減而上下調整。[16]另一方面，大量的強制性規定並沒有明確其對合同效力的影響，其是導致合同不成立，還是無效，還是未生效，並不明確。從法律的強制性規範來看，有的只是規定違反法律禁止性規定應受處罰，有的則明確規定違反法律的禁止性規定不僅受到處罰，還將導致合同無效。所以，如果一概地認定爲無效，則不利於鼓勵交易，導致財富的損失和浪費。強制性規定種類繁多，但是應當將其解釋爲與合同效力有關的強制性規定，即效力性強制性規定，管理類的強制性規定就不在該條的立法目的範圍之內。通過限縮法律條文的文義，使法律條文的適用範圍有所縮小，從而得以針對特定的法律關係。[17]此外，由於國家強制性規定的概念過於寬泛，如果不作限縮解釋，當事人就可以選擇性主張合同是否無效，對其有利時主張合同有效，對其不利時主張合同無效，這也違反了誠實信用原則[18]。所以，司法解釋的上述規定符合我國市場經濟的本質要求，有利於鼓勵交易和維護經濟秩序。

二、效力性規範和管理性規範的區分

規範（英語norms，法語normes）一詞，就是指調整社會關係的規則。其目的在於規範社會生活的行爲，而不在於描述社會事實[19]。效力性規範，是指該規範直接決定合同的效力。違反該規定，會導致法律行爲歸於無效。例如《合同法》第52條關於合同無效情形的規定就屬於效力性強制性規範。管理性強制性規範，則是指法律要求當事人應當遵守，而不得通過約定加以改變，一般的強制性規範大多屬於此種類型，但違反此類規範並不必然導致行爲在私法上的無效。《合同法司法解釋二》第14條規定：“《合同法》第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定。”這一規定實際上就區分了效力性強制性規範和管理性強制性規範，並區分其法律後果。區分這兩類規範的主要意義在於，只有違反了效力性規定的合同才作爲無效的合同，而違反了管理性規範的規定，可以由有關機關對當事人實施行政處罰，但不一定宣告合同無效。因此，通過對這兩類規範的區分，可以儘可能的限制合同無效的範圍，保障私法自治的實現，並促進和鼓勵交易的發展。

然而，關於兩種規範的區分標準，在學界存在爭議，筆者認爲，對兩類規範的區分首先涉及到法律解釋問題，這就是說，法律法規明確規定違反強制性規定將導致合同無效或不成立的，該規定屬於效力規範。法律法規雖然採取了“應當”“必須”等表示，但法律法規明確規定違反該規定不導致合同無效的，則該規定屬於一般的強制性規範而非效力性規範。我國司法實踐也採取了此種做法。例如，在中建材集團進出口公司訴江蘇銀大科技有限公司等擔保合同糾紛案中，二審法院認爲，新《公司法》第16條的規定並非效力性強制性的規定[20]，因爲在新《公司法》沒有明確規定公司違反新《公司法》第16條對外提供擔保無效的情形下，對公司對外擔保的效力應予確認。此外，根據《合同法》第50條關於“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行爲有效”以及《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第11條關於“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行爲有效”的規定，公司的法定代表人違反公司章程的規定對外提供擔保應認定爲有效。因此，對於公司法定代表人越權對外提供擔保的情形，公司對外仍應對善意第三人承擔民事責任，故本案銀大公司的擔保責任不能免除[21]。再如，在梅州市梅江區農村信用合作聯社江南信用社訴羅苑玲儲蓄合同糾紛案中，二審法院認定，國務院《儲蓄管理條例》第二十二條“儲蓄存款利率由中國人民銀行擬訂，經國務院批准後公佈，或者由國務院授權中國人民銀行制定、公佈”和第二十三條“儲蓄機構必須掛牌公告儲蓄存款利率，不得擅自變動”的規定，是對金融機構關於儲蓄存款利率擬訂、公佈、變動等的管理性規定，不是對儲蓄機構對外簽訂、履行儲蓄存款合同的效力性規定，不影響儲蓄機構在從事民事活動中的行爲的效力，不能以儲蓄機構違反該項規定爲由，確認涉案儲蓄合同關於存期的約定無效[22]。應當說上述兩個案例都是從法律解釋的層面對有關法律法規的規定所做的解釋。從確定相關規定是否屬於效力性規範時，在第一個案例中，法院採用文義解釋和體系解釋的方法，而第二個案例中，法院則採取了目的解釋的方法。法律解釋是確定法律規範性質的重要手段，

如果法律法規雖沒有明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立的，在此情況下，採取法律解釋的方法有一定困難，必須藉助其他的手段。如前所述，雖然效力性強制性規定進一步明確了判斷合同無效的依據，但立法沒有明確某一法律規範的法律後果的情況下，對此類規範性質的判斷須依靠法官的自由裁量。據此，有學者認爲，“效力性強制性規定”本身缺乏可判斷的標準。如果法律規定本身直接規定了合同效力爲無效，確實是可以依據該條文進行判斷，但在法律本身沒有直接明確規定某一強制性規範的後果，就給對其性質的判斷帶來了困難[23]。因此這些學者對效力性規範概念也提出了質疑。筆者認爲，合同效力的判斷過程本身非常複雜，不能指望立法給出一勞永逸的解決方案，一方面，在現代社會關係紛繁複雜的情形下，立法者在立法過程中不可能對未來的發展一一預見。立法者對社會生活的認識能力永遠是受限制的，不可能完全預見到未來發生的社會生活的每一個方面。立法過程本身是探索真理的過程，而真理也總是相對的，立法者在過去所獲取的正確認識不一定在未來是正確的。所以，立法對未來前瞻性的問題保持適度的開放，不能期望通過具體的規則來包羅萬象。另一方面，合同類型和內容紛繁複雜，立法不可能對之一一規定，更何況實踐不斷發展，即使立法設置了效力性規範，也難以應對實踐的發展需要。例如關於民間借貸合同的效力，最高人民法院1991年公佈的《審理借貸案件的若干問題》第6條規定：“民間借貸的利率可以適當高於銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護”。但隨着經濟生活的發展，社會各界要求取消四倍利率限制的呼聲越來越高。筆者認爲，在判斷合同無效時，應對合同法第52條第5項加以限縮解釋，只能限制爲效力性的強制性規範。但在法律沒有對規範的後果作出明確規定時，應當以公序良俗作爲檢驗某一規範是否爲強制性規範的重要依據。

公序良俗，是由“公共秩序”和“善良風俗”兩個概念構成的。公序良俗在內涵上是由社會公共秩序和生活秩序以及社會全體成員所普遍認許和遵循的道德準則所構成。以公序良俗限制私法自治的範圍，是羅馬法以來公認的原則。例如，在德國法上，善良風俗能夠對私法自治起到限制作用，即否認與其相悖、偏離法律共同體倫理基礎的法律行爲的效力，從而捍衛法律秩序的基本價值，[24]公序良俗的概念能夠宣告一些違反道德的法律行爲無效，還能藉此對從事私法活動進行意思自治的當事人進行威懾，阻礙其締結有違善良風俗的法律行爲。[25]在我國，儘管適應市場經濟的需要應當擴大民事主體的意思自治的範圍，允許其在民事活動領域依法享有廣泛的行爲自由，然而意思自治原則必須要依賴於公序良俗原則予以配套，因爲法律設立公序良俗原則的一個重要目的就是對意思自治進行必要的限制。例如，對於“代孕母”案件，法院都依據公序良俗原則認定“代孕協議”無效。[26]儘管民法對意思自治的限制也在不斷加強，這種限制除了表現爲引入強行法規則對其進行限制之外，還有必要通過在法律上確立公序良俗原則來對民事行爲進行限制。民事主體依法享有意思自治，其中就包括在不違反公序良俗的前提下實現意思自治。根本原因在於，由於強行法不能窮盡萬千生活的全部，其適用範圍不能將各種民事活動都涵蓋其中。民事活動紛繁複雜，強行法不可能對其一一作出規定，但是法律爲了實現對秩序的控制，需要對民事活動進行規範，這種規範不僅要靠強行法來完成，還需要通過在法律上設立抽象的彈性條款，對民事行爲提供更爲全面的規則，並對其效力作出評價。這就是說，如果某一法律強制性規範沒有設定法律後果，但違反該規定將違反公序良俗的話，也可認定該規範是效力性規範。

具體來說，違反公序良俗包括兩個方面的內容：1．損害公共秩序。所謂公序就是指公共秩序，它主要包括社會公共秩序和生活秩序。史尚寬認爲，公共秩序是指“社會之存在及其發展所必要之一般秩序。”[27]而德國學者西米蒂斯認爲，公共秩序是指現存社會的秩序。[28]對公共秩序的維護，在法律上大都有明確的規定，危害社會公共秩序的行爲通常也就是違反強行法規定的行爲。但有時法律規定並不可能涵蓋無餘，因此，凡訂立合同危害國家公共安全和秩序，即使沒有現行的法律規定，也應當被宣告無效。如購買“洋垃圾”、規避課稅的合同等，即使現行法律沒有明確作出規定，也應當認爲是無效的。可見，有關禁止危害公共秩序的規定，實際上有助於彌補法律的強制性規定的不足。但如果損害社會公共秩序的行爲違反現行法律規定，如走私軍火、買賣槍支和毒品、以從事犯罪或幫助犯罪行爲作爲內容的合同等，應當以違反了法律或行政法規的強行性規定爲由宣告合同無效。2、違背善良風俗。所謂良俗，也稱爲社會公共道德，它是指由社會全體成員所普遍認許、遵循的道德準則。在德國司法實踐中，善良風俗是指“所有有公平、正義思想的人的尊嚴感”（das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden）。善良風俗的認定應採取一種應適用於整體法律交往的一般化標準。[29]通常道德規範涉及的範圍非常寬泛，並不是任何違反公共道德的行爲都導致合同無效，只有那些內容嚴重違反公共道德的合同，才能被宣告無效。具體來說，包括如下幾種情況： 一是危害婚姻法、損害正常的家庭關係秩序的行爲，例如雙方離婚後約定禁止一方當事人生育，約定斷絕親子關係，夫妻在離婚時約定禁止任何一方在離婚後再婚；二是違反有關收養關係的規定，例如，收養人和送養人在達成收養協議時約定送養人收取一定的報酬，或禁止收養的子女的姓氏隨送養人；三是違反性道德的行爲，如有償性服務合同等；四是賭債償還合同；五是貶損人格尊嚴和限制人身自由的合同。如雙方訂立合同，約定一方幫另一方還債以後，另一方以身相許。再如，在僱傭合同中規定不準僱員外出；或規定離開商場、工作場地，需要搜身等；六是限制職業選擇自由的合同，如在合同中規定不準另一方選擇任何合法的職業；七是違反公平競爭的行爲，如拍賣或招標中的串通行爲[30]，數個企業互相約定共同哄擡價格、操縱市場等；八是違反勞動者保護的行爲。目前我國一些私人企業的僱主在與僱員訂立合同時對工傷事故訂立所謂生死合同條款，即只要發生工傷事故僱主概不承擔責任。這些約定不僅違反了強行法的規定，也是違反公序良俗的；九是誘使債務人違約的合同。如雙方在合同中約定，一方違反對其與他人之間訂立的合同，另一方將爲其支付一定的費用作爲報酬；十是禁止投訴的合同。例如在合同中約定，禁止一方投訴另一方的某種違法行爲。但必須指出，公序良俗的類型十分複雜，且其內涵也是不斷發展的，正如梅仲協所指出的，“至善良風俗一語，其意義殊難確定。因時代之推移，與文明之進展，隨時隨地，變更其內容。是故何者得視爲善良風俗，應就整個民族之意志決之，初不能拘於某一特殊情形也。”[31]所以，不能夠對這些類型進行嚴格限定。否則，就妨礙了對公序良俗的維護。

所以筆者認爲，違反該規定以後若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益，也應當認爲該規範屬於效力規範。法律法規雖沒有明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立的，違反該規定以後若使合同繼續有效並不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益，在此情況下該規範就不應屬於效力規範，而是管理性規範。例如，關於預售商品房的登記主要關係當事人的利益，法律設立該制度的目的是爲了保護買受人的利益。所以要求辦理預售登記的規範，應屬於管理性規範，而非效力性規範。沒有辦理登記不應導致合同無效。但是在區分效力性規範和一般性強制性規範時，根據上述標準難以判斷其具體類型時，根據鼓勵交易的原則，不應當當然認定其爲效力性規範，否則會對當事人的私法自治進行過多的干預。

尤其需要指出，法律隨實踐而不斷發展，過去關於效力性規範的規定也可能需要變化，由此提出另一個問題：如果原有的效力性規定有一定的滯後性，違反其並不一定導致合同無效的話，是否仍然應援引該規定來判斷合同的效力？例如，我國法律法規歷來禁止企業之間進行借貸。大量的無效合同都涉及企業之間相互借貸。但是隨着市場的發展，這個規則可能也要發生一些演變。簡單的將企業間的借貸合同一律認定無效，不符合經濟實踐的要求。尤其是企業之間的相互拆借，在一定程度上也有利於企業的經營活動。當然，如果企業之間的借款利率過高，可以以違反國家有關利率的規定爲由認定其無效。在無效後的損失計算方面，如當事人約定的利率過高，可以按同期銀行貸款利率計算。對於出借企業以牟取暴利爲目的而與借用企業簽訂的借貸合同，可以確認無效，並對當事人約定的高出法定利率的利息部分不予保護或予以收繳，但並非以牟取暴利爲目的的企業借貸合同，不宜一概認定合同無效。[32]。在此情況下，法官應考慮該合同是否損害了公共利益。除了公共利益之外，公序良俗、社會公德也是應當用來判斷是否是效力性規則的重要因素。違反了某一個法律規定，如果它是有悖於公序良俗的，也可以將它看作是違反了效力性規範。

三，合同無效與惡意抗辯

所謂惡意抗辯，是指當事人違反誠信原則，而針對對方的請求提出抗辯。惡意抗辯實際上是一種濫用抗辯權的行爲，即一方當事人單獨實施或與對方當事人共同實施了某種違法行爲後，一旦客觀情況出現了對其不利的變化，該當事人便主動以其行爲違法爲由，要求確認合同無效[33]。在審判實踐中，對於主動承認自己違法並承認自己行爲無效的做法是否應當在法律上予以肯定？例如甲在乙銀行貸款，其提供的擔保是虛假的，甲在欠款到期以後，拒不向銀行乙還本付息。銀行在法院提起訴訟，要求其還款。甲則聲稱其在訂約時提供了虛假的擔保，已構成欺詐，要求法院確認該合同無效，並認爲該合同無效後，其不應該承擔償還利息的責任。這種行爲實際上就是一種惡意抗辯行爲。對於此種惡意抗辯的行爲如何處理，在理論上存在不同看法。一種觀點認爲，無效合同的固有性質決定了任何人都可主張合同無效，因此違法行爲人自己提出無效也是合法的。另一種觀點認爲，違法行爲人自己主動提出無效已經構成惡意抗辯，違法行爲人的惡意的抗辯不能成立，該合同應當認定爲有效，否則等於縱容了違法行爲人實施的違法行爲。例如，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條規定：“承包人超越資質等級許可的業務範圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”再如，《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第8條規定：“土地使用權人作爲轉讓方與受讓方訂立土地使用權轉讓合同後，當事人一方以雙方之間未辦理土地使用權變更登記手續爲由，請求確認合同無效的，不予支持。”在這些條款中都明確貫徹了禁止惡意抗辯的規則。

從法律上來看，合同無效應當是當然無效，任何人均可以主張合同無效。但問題是一方當事人單獨實施或與對方當事人共同實施了某種違法行爲後，自己主動以其行爲違法爲由，要求確認合同無效，對這種惡意抗辯行爲，完全予以支持也並不一定符合確認合同無效的目的，也不利於制裁違法的惡意抗辯的行爲人。筆者認爲，對當事人主動提出無效的，應當區分不同情況處理。這主要是基於以下幾個方面的原因：

第一，違法行爲人的行爲違反了誠實信用原則。誠實信用原則是基本的商業道德，一方在訂立合同時明知其行爲違法，而仍然從事該行爲，事後又因爲合同履行對其不利，爲逃避承擔違約責任而主張合同無效，其行爲顯然有違誠實信用原則。誠如我國學者所言，因市場行情變化而使履行合同帶來的不利益大於因承擔合同無效責任而喪失的利益時，就會促使人們選擇後者，即以合同無效爲藉口而逃避合同的義務，必然會助長市場經濟活動中不講信譽爲追求自身利益最大化而置他人利益於不顧的現象。[34]在比較法上，無論是大陸法系還是英美法系，作爲外觀主義或禁反言法理（theory of estoppel）的基本要求之一，當行爲人無資格進行某種行爲或沒有使其行爲產生某種法律後果的內心意思，但若行爲人使第三人產生其有資格或有使行爲產生某種後果的合理信賴，則其本人或其他相關者應對第三人負責。按照禁反言的法理，也應當儘量限制惡意抗辯行爲。

尤其需要指出的是，在審判實踐中，某些合同當事人在發生合同糾紛以後，常常爲了逃避承擔合同責任而找出各種藉口主張合同無效，甚至以自己從事了欺詐行爲爲由主張合同無效，很大程度上就是因爲對惡意抗辯缺乏限制造成的。這種狀況不利於強化合同必須嚴守和強化交易中的誠信觀念。

第二、如果認可違法行爲人的主張，將會縱容違法行爲人的違法行爲。一方在從事某種違法行爲之後，因合同履行的結果對自己不利便可以主張合同無效，一旦合同履行的結果對自己有利便認爲合同有效，如果這種合同無效的主張能夠成立，則將會起到縱容不法行爲人從事違法行爲的後果。這就是說，違法行爲人完全可以爲所欲爲，從而使合同無效制度成爲其追求某種不正當甚至違法利益的手段。

第三、違背了合同無效制度設立的目的和宗旨。合同無效設立的重要目的在於制裁不法行爲人，維護國家的法治秩序和社會的公共道德。如果違法行爲人主動請求確認合同無效，則不僅意味着無效後的責任對違法行爲人沒有形成某種硬化的約束，甚至將使其獲得某種不正當的利益，這就根本違背了無效制度設立的宗旨。無辜的受害人可能在法院起訴要求獲得保護的時候，反而受到違法行爲人的控制。如果認可違法行爲人的抗辯，將會背離法律的價值取向，損害法律的權威性。

註釋：略