当乔峰、郭靖、令狐冲等金庸笔下的大侠们出现在校园故事中，你是否会觉得凌乱？但如果告诉你这是“同人作品”你是否又会觉得合情合理呢？

不少武侠迷都会注意到的一个事件，就是武侠小说大师金庸起诉“同人作品”网络小说《此间的少年》的作者及出版公司，以侵犯著作权及构成不正当竞争为由，要求法院判令被告停止发行并销毁小说，公开致歉并赔偿经济损失500万元。

同人作品，是指对文学怀有热爱的读者，或者是为了向其钟爱的知名作家及其著作致敬，或者是有意识利用原著作品人物的影响力，或者是因为不舍引人入胜的故事情节就此结束等原因，于是在原作的基础上“再创作”新的故事和情节。这些新故事和情节的开展，或与原作故事情节前后衔接，或在原作的故事背景下开创独立的篇章，或将原作人物角色置于另一时空之下。

在“再创作”的过程中，新作者（以下简称同人作者）可能对原作品中作品标题、故事情节、人物角色等作品元素进行使用，就此或与原作者发生争议。正如开篇所述，金庸先生一纸诉状将《此间的少年》作者江南（笔名）以及出版单位起诉至了法院。

本文将对探讨同人作品所涉元素是否应当受到著作权法、反不正当竞争法保护，以及如何保护的问题进行论述。

一、文字作品元素的著作权保护

——作品标题

著作权保护的客体为作品，而一旦某种智力成果在文学、艺术和科学领域体现了其独创性，且能够以有形的形式得以复制，该智力成果即为《著作权法》意义上的作品。作品的定义中最为关键的概念为“独创性”。独创性，一方面要求智力成果须由作者独立完成，另一方面也要达到最基本的智力创作高度。［1］

著作权保护的是表达，而非思想，而文学、艺术和科学领域的智力成果必须具有一定的“深度”才能使受众对其独创性进行辨认。［2］前述所谓的“深度”，并非对智力创作水平的要求，而是指展示独创性应以充分的表达为前提，充分的表达又常常需要一定的文本篇幅，否则通常长度或过短的标题仅是常用词汇或常用词汇的组合，［3］无法体现其独创性。所以，通常长度或过短的标题仅能作为思想的片段，较难构成作品。［4］

然而，著作权法及其理论并没有因此绝对排除对作品标题的保护。［5］作品标题在篇幅上的特性决定了著作权对其进行保护的难度。一般而言，与作品的主要部分相比，作品标题的文本较少，即使当前部分影视剧以类诗词的文字作为标题，其文本篇幅也仍然限制了独创性的表达。在作品标题的独创性与文本篇幅成正比的情况下，［6］无法就著作权是否对作品标题予以保护得出结论性的观点，而只能在具体案件中加以分析后进行判断。

所以，同人作品使用原作品的标题是否构成对他人作品的使用，取决于该作品标题是否包含独创性的表达。而前述条件的其中一项判断标准为，标题的文本篇幅是否具有表达独创性的足够长度。

——故事情节

故事情节包含特定人物的具体故事组成部分以及作品中的艺术形式构成要素。［7］具体的、细节的故事情节毫无疑问属于“表达”而非“思想”，故属于著作权保护的范围。作者正是通过对特定人物在特定时空发生的特定事件进行构思和描写，才创造了精彩动人的故事情节，体现了作者在文学、艺术领域的智力成果。如果同人作者在未经原作者许可或不符合合理使用的情况下，使用原作者的故事情节并构成实质性相似，将对原作品的著作权造成侵犯。

但通常而言，同人作品的目的并非简单地复制原作品的故事情节，因为同人作者是基于对原作品的喜爱以致不愿故事就此终结，于是希望原作品的人物、事件能够继续得到发展，所以同人作品的一种常见形式是在不违背原作品对故事情节、人物性格的设定的基础上，对原作品的故事情节进行续写，［8］充实或发展原故事情节。该行为的实质是在保留原作品表达的同时，发展原有的表达，由此体现同人作者的独创性智力成果，符合著作权法上改编行为的特征，此时同人作品应当构成改编作品。

如经原作者同意或授权，则同人作者的改编行为不侵犯著作权。但如果未经同意或授权，还需考虑是否符合合理使用。能够被援引用于抗辩侵犯改编权的合理使用的情形为“为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品”。该合理使用排除了使用人为商业目的使用他人作品的情形，同时该款规定将为学习、研究或欣赏目的的使用限定在“个人”这一范围，［9］即虽然使用人为了个人学习、研究或欣赏目的而使用，但将改编的作品传播至“个人”的合理范围之外（如本人或亲友等封闭范围之外），向社会公众传播（如上传至网络），仍可能构成对原作品著作权的侵犯。

——人物角色

文字作品中的人物角色，通常由该人物的名称、绰号、样貌、性格、与其他角色的关系以及在故事情节中的选择和境遇等要素组成。文字作品中的人物角色，通常是通过情节的展开、故事的发生来展现的，而展开和发生的过程正是作者体现智力成果、进行表达的过程。也就是说，人物角色的前述要素或特征是通过表达实现的，是作品内涵的一部分，［10］无法从作品中单独分割出来。人物角色因此是“思想”而非“表达”，而“思想”并不受著作权保护。

所以说，如果同人作者仅仅是使用原作品中的人物角色，即使该人物角色的所有或部分要素与原作品中的人物角色存在相似，但故事情节与原作品不发生任何关联即架空创作，则同人作品仍难以构成对原作品著作权的侵犯。［11］

二、文字作品元素的反不正当竞争保护

——知识产权专门法与反不正当竞争的关系

1 . 反不正当竞争法的起源

现代意义上的反不正当竞争法起源于侵权法的一般规定。［12］《法国民法典》直接在原则性的侵权条款基础上，发展出不公平竞争制度。［13］而德国借助了《德国民法典》中侵权的一般条款，将受保护的对象区分为权利和权益，并将该条款作为1909年《德国反不正当竞争法》第一条的来源，以此面对通过列举的方式无法应对的、不断变化的不正当竞争行为的情况。［14］两种立法模式均体现了在法定权利之外，以保护权益或法益的方式对不正当竞争行为进行规制。

《侵权责任法》第1条规定“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法”，第2条规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，我国亦对权利和权益进行了区分，［15］其中著作权、专利权、商标专用权作为权利被罗列。同时，《反不正当竞争法》第1条、第2条将“合法权益”作为该法保护的对象。故，可以认为我国的反不正当竞争法采取了与前述立法模式相似的路径，以实现对权利之外的利益的保护。［16］

2 . 知识产权专门法与反不正当竞争法的关系

前述立法模式为多元利益的救济提供了路径，［17］保护范围扩张的结果是使得“反不正当竞争法涉猎面甚广，常常还与物权法、知识产权法、债权法相交融……禁止不正当竞争法实际保护着专利法、商标法等专门法所保护不到的那些应予保护的权利……”，［18］由此反不正当竞争法成为对不享有保护权的成果的补充保护。［19］

反不正当竞争法保护范围的扩张，在实践当中体现为将知识产权专门法决定是否予以保护的问题纳入其保护范围。［20］为厘清知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，最高人民法院作出了以下论述：“反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。”［21］

反不正当竞争法能否与知识产权专门法的立法政策兼容，系实践中的难点问题。

——反不正当竞争的适用

1 . 一般条款与特别条款

《反不正当竞争法》第2条就不正当竞争行为作出了原则性规定，第二章则对部分具体的不正当竞争行为进行了罗列，实施任意一类行为均构成不正当竞争。［22］

关于两类条款的适用优先性，最高人民法院认为：“严格把握反不正当竞争法原则规定的适用条件，凡属反不正当竞争法特别规定已作明文禁止的行为领域，只能依照特别规定规制同类不正当竞争行为，原则上不宜再适用原则规定扩张适用范围。反不正当竞争法未作特别规定予以禁止的行为，如果给其他经营者的合法权益造成损害，确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩序的，可以适用原则规定予以规制”，［23］即禁止“向一般条款逃逸”。

因此，在适用《反不正当竞争法》时除了要考虑与知识产权专门法之间的兼容问题，也要考虑《反不正当竞争法》一般条款与特别条款适用顺序的问题。

2 . 一般条款的适用

按照前述观点，同人作品对故事情节的利用系受著作权法专有权控制的行为，并无再由反不正当竞争法提供保护的必要。

而同人作品对作品标题和人物角色的利用，如不在著作权法的保护范围之内，则应讨论对其提供不正当竞争保护是否与著作权法的立法政策相兼容；同时，因对作品标题和人物角色的利用并非《反不正当竞争法》第二章所罗列的不正当竞争行为，故应当考察《反不正当竞争法》的一般条款如何适用。

（1）一般条款的适用指引

通过对《反不正当竞争法》第2条的文义进行分析，可得出一般条款中所述的不正当竞争行为的构成要件：① 实施行为的主体为经营者；② 实施了违反诚信原则或商业道德、扰乱市场竞争秩序的行为；③ 损害了其他经营者、消费者的合法权益。［24］经比较可以发现，前述不正当竞争行为的构成要件与侵权行为的构成要件——① 加害行为；② 民事权益受损；③ 加害行为与受损民事权益之间存在因果关系［25］——具有实质上的相似性，此亦体现了反不正当竞争法携带的侵权法“基因”，与侵权法作为反不正当竞争法的来源这一历史背景相契合。最高人民法院曾经在其征求意见稿中表述过类似的适用指引，［26］遗憾的是并最终未被采纳。

就第1项构成要件而言，如同人作者和原作者均是为了个人的经济利益，通过创作文字作品、出版、获取书稿或版税的方式实际参与市场经济活动，展开竞争争夺市场中的读者，则应当被认定为一般条款中的“经营者”。下文不再就此展开论述。

第2项构成要件从违反诚信原则、商业道德且破坏市场竞争秩序的角度对行为的不正当性作出评价，体现了反不正当竞争法系规制不正当竞争行为的行为法，其不同于保护财产权的知识产权专门法的特点。［27］

第3项构成要件系认定不正当竞争保护是否与知识产权专门法立法政策相兼容的关键，如果其拟保护的合法权益与知识产权专门法所保护的权利并不等同，则与知识产权专门法立法政策相兼容。［28］

以构成要件判断不正当竞争行为，即意味着所有要件具有同等的重要性，在适用过程中不应对某一要件予以过多的 “偏爱”。既不能如部分案件一般简单地强调对权益的保护，从而“有损害即有救济”，［29］而应当就“行为不当性”予以充分论述和说理，以体现作为行为法的反不正当竞争法对行为本身应当给与的关注和评价；也不应如部分观点认为的那样，将经营者、消费者的权益劣后于竞争秩序，［30］因为竞争秩序属于前述“行为不当性”的考察范围，在对行为进行评价时已经给与了足够的关注，而对不正当竞争行为权益侵害的考量，体现了反不正当竞争法内在的侵权法特点。在现行立法下，以侵权法的思路对不正当竞争行为进行考察，不会弱化对“行为不当性”进行评价的重要性，更不会“将扰乱竞争秩序问题虚置”。［31］

下文将重点就第2、3项构成要件，对作品标题、人物角色不正当竞争保护进行分析。

（2）作品标题

通常长度或过短的标题虽不能作为作品受到著作权的保护，但标题除了对内容进行浓缩外，也具有宣传作用，［32］同时还具有一种鉴别能力，可避免同其他作品混淆，还可以在作品和作品已经获得的成功以及作者之间建立起联系。［33］因此，作品标题可以作为一种商业标识。值得反不正当竞争法保护的标识既需要获得“第二重含义”，又需要发生“混淆”，［34］且该标识的知名度越高，越具有保护的价值。［35］

原作品通常都具有较高的知名度，而该知名度均是原作者通过辛勤地创造智力成果，并在一定的时间范围内被众多读者阅读而获得的。随着读者范围的扩大，作品的知名度逐渐提高，作品标题亦逐渐从依赖作品内容来表达其思想的作品组成部分，演变成为一个能够反映作者创作能力和作品精彩程度的、能够脱离作品且具有独立标识价值的具体符号。

比如，在刘慈欣创作的《三体》刚刚出版上市之时，大众对《三体》这一标题不甚了解，在单独提及“三体”二字时无法产生任何联想，只有通过阅读《三体》系列小说才能知道“三体”二字所高度概括的故事内容，此时“三体”的标识作用只有在与作品内容结合后才会发生作用。

而在《三体》系列小说被大量的科幻和非科幻小说迷广泛阅读并推荐、在国际上获奖后，“三体”二字逐渐不再需要结合故事内容才能起到标识作用，而是人们一提起“三体”就立刻接收到以下讯息：作者是中国著名科幻小说家、故事精彩纷呈、具有较高的国际声誉、将会被翻拍成电影等等。此时，《三体》便获得了“第二重含义”。［36］

凭借自己的独立创作成果来获得知名度，并由此获取经济收益，恰好是作者作为参与市场经济活动的经营者应当遵循的商业道德。众多作者在遵循这一商业道德的前提下，各自发挥聪明才智完成新颖的创作即是文化市场应有的竞争秩序，由此才能激励作者完成更多更好的创作，繁荣文化市场，丰富人类的精神世界。

所以，如果某个同人作者未经许可直接使用某著名作品的标题，会使读者立刻将其借用的标题与原作品标题发生关联，立刻产生：优秀的作者、精彩的故事、具有较高的国际声誉等联想。即使读者并没有因同样的标题而认为同人作品是由原作者创作，但同人作者在那一刻享有了读者本应给与原作者的联想和关注，甚至由此对同人作品进行阅读。而这些联想、关注以及所附带的赞誉应当是只有原作者才能享有的权益和竞争优势，联想和关注发生转移的当时即构成标识意义上的“混淆”。前述权益并非著作权法所保护的权利，对该权益的不正当竞争保护与著作权法的立法政策能够兼容。

所以，如同人作者未经许可直接使用某著名作品的标题，违反作者作为经营者的诚信原则或商业道德，扰乱了文化市场的竞争秩序，损害了原作者对作品标题基于标识意义上的权益，将构成不正当竞争行为。

（3）人物角色

人物角色和作品标题，在著作权、反不正当竞争保护方面享有相似的命运。因两者均依赖故事内容表达其内涵，导致了其不具有独立表达独创性智力成果的能力，从而不在著作权法的保护范围。在只有故事内容才能赋予他们被识别的“生命力”时，两者也未投入“反不正当竞争”的保护怀抱。虽然不具有作品标题“生来”具备的宣传功能，但人物角色可以通过与作品标题相似的途径——大众的广泛阅读并推荐——逐渐获得知名度，并进一步成为WIPO《关于反不正当竞争保护的示范规定》第2条规定的“著名虚构人物”。［37］人物角色从只能被故事内容“描述”的作品组成部分，逐渐成为能够“指代”某作品、作者，甚至作品声誉的符号，从而获得标识功能即“第二含义”。［38］

因人物角色在标识意义上的“混淆”、诚信原则或商业道德、竞争秩序以及权益损害等方面，与作品标题均存在相似性，前文“作品标题”部分已作论述，故对人物角色的有关部分不再赘述。

所以，如同人作者未经许可直接使用某著名作品的著名人物角色，也易构成不正当竞争行为。

［1］王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第27页。

［2］〔德〕M·雷炳德：《著作权法》，法律出版社2005年版，第52、114页。

［3］卢海君：《版权客体论》，知识产权出版社2014年版，第351页。

［4］〔德〕M·雷炳德：《著作权法》，法律出版社2005年版，第52、531页。

［5］〔西〕德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司2000年版，第87-88页。

［6］〔德〕图比亚斯·莱特：《德国著作权法》，中国人民大学出版社2019年版，第33页。

［7］〔德〕图比亚斯·莱特：《德国著作权法》，中国人民大学出版社2019年版，第34页。

［8］〔德〕M·雷炳德：《著作权法》，法律出版社2005年版，第260-261页。

［9］〔德〕德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司2000年版，第169页。

［10］何怀文：《中国著作权法：判例综述与规范解释》，北京大学出版社2016年版，第51页。

［11］广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12068号民事判决书：查良镛（金庸）与杨治、北京联合出版有限责任公司著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷一案。

［12］谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第151页。

［13］谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第151页。

［14］董晓敏：《<反不正当竞争法>一般条款的适用》，知识产权出版社2019年版，第19-20页。

［15］奚晓明主编，最高人民法院侵权责任法研究小组：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第20页。

［16］董晓敏：《<反不正当竞争法>一般条款的适用》，知识产权出版社2019年版，第64页。

［17］谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第152页。

［18］河山、肖水：《民事立法札记》，法律出版社1998年版，第82-83页；转引自孔祥俊：《反不正当竞争法新原理：总论》，法律出版社2019年版，第54-55页。

［19］〔德〕M·雷炳德：《著作权法》，法律出版社2005年版，第96页。

［20］孔祥俊：《反不正当竞争法新原理：总论》，法律出版社2019年版，第55页。

［21］《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第24条。

［22］王贺瑞编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第6页。

［23］《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第24条。

［24］王贺瑞编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第6-7页。

［25］程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第208页。

［26］最高人民法院《关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》：“在适用反不正当竞争法第二条第一款第二款的规定认定不正当竞争行为时，应当掌握以下条件:（一）该项行为的主体是经营者；（二）该项行为为市场交易行为；（三）该项行为违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德；（四）该项行为造成了损害其他经营者的合法权益；（五）该项行为在反不正当竞争法中没有具体规定，并且在其他法律法规中也没有特别规定”

［27］董晓敏：《<反不正当竞争法>一般条款的适用》，知识产权出版社2019年版，第67页。

［28］董晓敏：《<反不正当竞争法>一般条款的适用》，知识产权出版社2019年版，第101页。

［29］董晓敏：《<反不正当竞争法>一般条款的适用》，知识产权出版社2019年版，第47页。

［30］孔祥俊：《反不正当竞争法新原理：总论》，法律出版社2019年版，第242页。

［31］孔祥俊：《反不正当竞争法新原理：总论》，法律出版社2019年版，第246页。

［32］〔德〕M·雷炳德：《著作权法》，法律出版社2005年版，第531页。

［33］〔西〕德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司2000年版，第86页。

［34］卢海君：《版权客体论》，知识产权出版社2014年版，第358-359页。

［35］谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第158页。

［36］谢晓尧：《竞争秩序的道德解读：反不正当竞争法研究》，法律出版社2005年版，第197页。

［37］WIPO：《关于反不正当竞争保护的示范规定》，第2条“对他人企业或其活动造成混淆（1）[总纲]凡在工商业活动中对他人企业或其活动、尤其对此种企业所提供的产品或服务造成或可能造成混淆的行为或做法，应构成不正当竞争的行为。(2) [混淆的实例]下列内容尤其可能被造成混淆:（vi）名人或著名虚构人物”。

［38］谢晓尧：《竞争秩序的道德解读：反不正当竞争法研究》，法律出版社2005年版，第189页；广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12068号民事判决书：查良镛（金庸）与杨治、北京联合出版有限责任公司著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷一案。

文/刘骁畅 重庆合纵律师事务所