當喬峯、郭靖、令狐沖等金庸筆下的大俠們出現在校園故事中，你是否會覺得凌亂？但如果告訴你這是“同人作品”你是否又會覺得合情合理呢？

不少武俠迷都會注意到的一個事件，就是武俠小說大師金庸起訴“同人作品”網絡小說《此間的少年》的作者及出版公司，以侵犯著作權及構成不正當競爭爲由，要求法院判令被告停止發行並銷燬小說，公開致歉並賠償經濟損失500萬元。

同人作品，是指對文學懷有熱愛的讀者，或者是爲了向其鍾愛的知名作家及其著作致敬，或者是有意識利用原著作品人物的影響力，或者是因爲不捨引人入勝的故事情節就此結束等原因，於是在原作的基礎上“再創作”新的故事和情節。這些新故事和情節的開展，或與原作故事情節前後銜接，或在原作的故事背景下開創獨立的篇章，或將原作人物角色置於另一時空之下。

在“再創作”的過程中，新作者（以下簡稱同人作者）可能對原作品中作品標題、故事情節、人物角色等作品元素進行使用，就此或與原作者發生爭議。正如開篇所述，金庸先生一紙訴狀將《此間的少年》作者江南（筆名）以及出版單位起訴至了法院。

本文將對探討同人作品所涉元素是否應當受到著作權法、反不正當競爭法保護，以及如何保護的問題進行論述。

一、文字作品元素的著作權保護

——作品標題

著作權保護的客體爲作品，而一旦某種智力成果在文學、藝術和科學領域體現了其獨創性，且能夠以有形的形式得以複製，該智力成果即爲《著作權法》意義上的作品。作品的定義中最爲關鍵的概念爲“獨創性”。獨創性，一方面要求智力成果須由作者獨立完成，另一方面也要達到最基本的智力創作高度。［1］

著作權保護的是表達，而非思想，而文學、藝術和科學領域的智力成果必須具有一定的“深度”才能使受衆對其獨創性進行辨認。［2］前述所謂的“深度”，並非對智力創作水平的要求，而是指展示獨創性應以充分的表達爲前提，充分的表達又常常需要一定的文本篇幅，否則通常長度或過短的標題僅是常用詞彙或常用詞彙的組合，［3］無法體現其獨創性。所以，通常長度或過短的標題僅能作爲思想的片段，較難構成作品。［4］

然而，著作權法及其理論並沒有因此絕對排除對作品標題的保護。［5］作品標題在篇幅上的特性決定了著作權對其進行保護的難度。一般而言，與作品的主要部分相比，作品標題的文本較少，即使當前部分影視劇以類詩詞的文字作爲標題，其文本篇幅也仍然限制了獨創性的表達。在作品標題的獨創性與文本篇幅成正比的情況下，［6］無法就著作權是否對作品標題予以保護得出結論性的觀點，而只能在具體案件中加以分析後進行判斷。

所以，同人作品使用原作品的標題是否構成對他人作品的使用，取決於該作品標題是否包含獨創性的表達。而前述條件的其中一項判斷標準爲，標題的文本篇幅是否具有表達獨創性的足夠長度。

——故事情節

故事情節包含特定人物的具體故事組成部分以及作品中的藝術形式構成要素。［7］具體的、細節的故事情節毫無疑問屬於“表達”而非“思想”，故屬於著作權保護的範圍。作者正是通過對特定人物在特定時空發生的特定事件進行構思和描寫，才創造了精彩動人的故事情節，體現了作者在文學、藝術領域的智力成果。如果同人作者在未經原作者許可或不符合合理使用的情況下，使用原作者的故事情節並構成實質性相似，將對原作品的著作權造成侵犯。

但通常而言，同人作品的目的並非簡單地複製原作品的故事情節，因爲同人作者是基於對原作品的喜愛以致不願故事就此終結，於是希望原作品的人物、事件能夠繼續得到發展，所以同人作品的一種常見形式是在不違背原作品對故事情節、人物性格的設定的基礎上，對原作品的故事情節進行續寫，［8］充實或發展原故事情節。該行爲的實質是在保留原作品表達的同時，發展原有的表達，由此體現同人作者的獨創性智力成果，符合著作權法上改編行爲的特徵，此時同人作品應當構成改編作品。

如經原作者同意或授權，則同人作者的改編行爲不侵犯著作權。但如果未經同意或授權，還需考慮是否符合合理使用。能夠被援引用於抗辯侵犯改編權的合理使用的情形爲“爲個人學習、研究或欣賞，使用他人已經發表的作品”。該合理使用排除了使用人爲商業目的使用他人作品的情形，同時該款規定將爲學習、研究或欣賞目的的使用限定在“個人”這一範圍，［9］即雖然使用人爲了個人學習、研究或欣賞目的而使用，但將改編的作品傳播至“個人”的合理範圍之外（如本人或親友等封閉範圍之外），向社會公衆傳播（如上傳至網絡），仍可能構成對原作品著作權的侵犯。

——人物角色

文字作品中的人物角色，通常由該人物的名稱、綽號、樣貌、性格、與其他角色的關係以及在故事情節中的選擇和境遇等要素組成。文字作品中的人物角色，通常是通過情節的展開、故事的發生來展現的，而展開和發生的過程正是作者體現智力成果、進行表達的過程。也就是說，人物角色的前述要素或特徵是通過表達實現的，是作品內涵的一部分，［10］無法從作品中單獨分割出來。人物角色因此是“思想”而非“表達”，而“思想”並不受著作權保護。

所以說，如果同人作者僅僅是使用原作品中的人物角色，即使該人物角色的所有或部分要素與原作品中的人物角色存在相似，但故事情節與原作品不發生任何關聯即架空創作，則同人作品仍難以構成對原作品著作權的侵犯。［11］

二、文字作品元素的反不正當競爭保護

——知識產權專門法與反不正當競爭的關係

1 . 反不正當競爭法的起源

現代意義上的反不正當競爭法起源於侵權法的一般規定。［12］《法國民法典》直接在原則性的侵權條款基礎上，發展出不公平競爭制度。［13］而德國藉助了《德國民法典》中侵權的一般條款，將受保護的對象區分爲權利和權益，並將該條款作爲1909年《德國反不正當競爭法》第一條的來源，以此面對通過列舉的方式無法應對的、不斷變化的不正當競爭行爲的情況。［14］兩種立法模式均體現了在法定權利之外，以保護權益或法益的方式對不正當競爭行爲進行規制。

《侵權責任法》第1條規定“爲保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防並制裁侵權行爲，促進社會和諧穩定，制定本法”，第2條規定“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任”，我國亦對權利和權益進行了區分，［15］其中著作權、專利權、商標專用權作爲權利被羅列。同時，《反不正當競爭法》第1條、第2條將“合法權益”作爲該法保護的對象。故，可以認爲我國的反不正當競爭法採取了與前述立法模式相似的路徑，以實現對權利之外的利益的保護。［16］

2 . 知識產權專門法與反不正當競爭法的關係

前述立法模式爲多元利益的救濟提供了路徑，［17］保護範圍擴張的結果是使得“反不正當競爭法涉獵面甚廣，常常還與物權法、知識產權法、債權法相交融……禁止不正當競爭法實際保護着專利法、商標法等專門法所保護不到的那些應予保護的權利……”，［18］由此反不正當競爭法成爲對不享有保護權的成果的補充保護。［19］

反不正當競爭法保護範圍的擴張，在實踐當中體現爲將知識產權專門法決定是否予以保護的問題納入其保護範圍。［20］爲釐清知識產權專門法與反不正當競爭法的關係，最高人民法院作出了以下論述：“反不正當競爭法補充保護作用的發揮不得牴觸知識產權專門法的立法政策，凡是知識產權專門法已作窮盡性規定的領域，反不正當競爭法原則上不再提供附加保護，允許自由利用和自由競爭，但在與知識產權專門法的立法政策相兼容的範圍內，仍可以從制止不正當競爭的角度給予保護。”［21］

反不正當競爭法能否與知識產權專門法的立法政策兼容，系實踐中的難點問題。

——反不正當競爭的適用

1 . 一般條款與特別條款

《反不正當競爭法》第2條就不正當競爭行爲作出了原則性規定，第二章則對部分具體的不正當競爭行爲進行了羅列，實施任意一類行爲均構成不正當競爭。［22］

關於兩類條款的適用優先性，最高人民法院認爲：“嚴格把握反不正當競爭法原則規定的適用條件，凡屬反不正當競爭法特別規定已作明文禁止的行爲領域，只能依照特別規定規制同類不正當競爭行爲，原則上不宜再適用原則規定擴張適用範圍。反不正當競爭法未作特別規定予以禁止的行爲，如果給其他經營者的合法權益造成損害，確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性，不制止不足以維護公平競爭秩序的，可以適用原則規定予以規制”，［23］即禁止“向一般條款逃逸”。

因此，在適用《反不正當競爭法》時除了要考慮與知識產權專門法之間的兼容問題，也要考慮《反不正當競爭法》一般條款與特別條款適用順序的問題。

2 . 一般條款的適用

按照前述觀點，同人作品對故事情節的利用系受著作權法專有權控制的行爲，並無再由反不正當競爭法提供保護的必要。

而同人作品對作品標題和人物角色的利用，如不在著作權法的保護範圍之內，則應討論對其提供不正當競爭保護是否與著作權法的立法政策相兼容；同時，因對作品標題和人物角色的利用並非《反不正當競爭法》第二章所羅列的不正當競爭行爲，故應當考察《反不正當競爭法》的一般條款如何適用。

（1）一般條款的適用指引

通過對《反不正當競爭法》第2條的文義進行分析，可得出一般條款中所述的不正當競爭行爲的構成要件：① 實施行爲的主體爲經營者；② 實施了違反誠信原則或商業道德、擾亂市場競爭秩序的行爲；③ 損害了其他經營者、消費者的合法權益。［24］經比較可以發現，前述不正當競爭行爲的構成要件與侵權行爲的構成要件——① 加害行爲；② 民事權益受損；③ 加害行爲與受損民事權益之間存在因果關係［25］——具有實質上的相似性，此亦體現了反不正當競爭法攜帶的侵權法“基因”，與侵權法作爲反不正當競爭法的來源這一歷史背景相契合。最高人民法院曾經在其徵求意見稿中表述過類似的適用指引，［26］遺憾的是並最終未被採納。

就第1項構成要件而言，如同人作者和原作者均是爲了個人的經濟利益，通過創作文字作品、出版、獲取書稿或版稅的方式實際參與市場經濟活動，展開競爭爭奪市場中的讀者，則應當被認定爲一般條款中的“經營者”。下文不再就此展開論述。

第2項構成要件從違反誠信原則、商業道德且破壞市場競爭秩序的角度對行爲的不正當性作出評價，體現了反不正當競爭法系規制不正當競爭行爲的行爲法，其不同於保護財產權的知識產權專門法的特點。［27］

第3項構成要件系認定不正當競爭保護是否與知識產權專門法立法政策相兼容的關鍵，如果其擬保護的合法權益與知識產權專門法所保護的權利並不等同，則與知識產權專門法立法政策相兼容。［28］

以構成要件判斷不正當競爭行爲，即意味着所有要件具有同等的重要性，在適用過程中不應對某一要件予以過多的 “偏愛”。既不能如部分案件一般簡單地強調對權益的保護，從而“有損害即有救濟”，［29］而應當就“行爲不當性”予以充分論述和說理，以體現作爲行爲法的反不正當競爭法對行爲本身應當給與的關注和評價；也不應如部分觀點認爲的那樣，將經營者、消費者的權益劣後於競爭秩序，［30］因爲競爭秩序屬於前述“行爲不當性”的考察範圍，在對行爲進行評價時已經給與了足夠的關注，而對不正當競爭行爲權益侵害的考量，體現了反不正當競爭法內在的侵權法特點。在現行立法下，以侵權法的思路對不正當競爭行爲進行考察，不會弱化對“行爲不當性”進行評價的重要性，更不會“將擾亂競爭秩序問題虛置”。［31］

下文將重點就第2、3項構成要件，對作品標題、人物角色不正當競爭保護進行分析。

（2）作品標題

通常長度或過短的標題雖不能作爲作品受到著作權的保護，但標題除了對內容進行濃縮外，也具有宣傳作用，［32］同時還具有一種鑑別能力，可避免同其他作品混淆，還可以在作品和作品已經獲得的成功以及作者之間建立起聯繫。［33］因此，作品標題可以作爲一種商業標識。值得反不正當競爭法保護的標識既需要獲得“第二重含義”，又需要發生“混淆”，［34］且該標識的知名度越高，越具有保護的價值。［35］

原作品通常都具有較高的知名度，而該知名度均是原作者通過辛勤地創造智力成果，並在一定的時間範圍內被衆多讀者閱讀而獲得的。隨着讀者範圍的擴大，作品的知名度逐漸提高，作品標題亦逐漸從依賴作品內容來表達其思想的作品組成部分，演變成爲一個能夠反映作者創作能力和作品精彩程度的、能夠脫離作品且具有獨立標識價值的具體符號。

比如，在劉慈欣創作的《三體》剛剛出版上市之時，大衆對《三體》這一標題不甚瞭解，在單獨提及“三體”二字時無法產生任何聯想，只有通過閱讀《三體》系列小說才能知道“三體”二字所高度概括的故事內容，此時“三體”的標識作用只有在與作品內容結合後纔會發生作用。

而在《三體》系列小說被大量的科幻和非科幻小說迷廣泛閱讀並推薦、在國際上獲獎後，“三體”二字逐漸不再需要結合故事內容才能起到標識作用，而是人們一提起“三體”就立刻接收到以下訊息：作者是中國著名科幻小說家、故事精彩紛呈、具有較高的國際聲譽、將會被翻拍成電影等等。此時，《三體》便獲得了“第二重含義”。［36］

憑藉自己的獨立創作成果來獲得知名度，並由此獲取經濟收益，恰好是作者作爲參與市場經濟活動的經營者應當遵循的商業道德。衆多作者在遵循這一商業道德的前提下，各自發揮聰明才智完成新穎的創作即是文化市場應有的競爭秩序，由此才能激勵作者完成更多更好的創作，繁榮文化市場，豐富人類的精神世界。

所以，如果某個同人作者未經許可直接使用某著名作品的標題，會使讀者立刻將其借用的標題與原作品標題發生關聯，立刻產生：優秀的作者、精彩的故事、具有較高的國際聲譽等聯想。即使讀者並沒有因同樣的標題而認爲同人作品是由原作者創作，但同人作者在那一刻享有了讀者本應給與原作者的聯想和關注，甚至由此對同人作品進行閱讀。而這些聯想、關注以及所附帶的讚譽應當是只有原作者才能享有的權益和競爭優勢，聯想和關注發生轉移的當時即構成標識意義上的“混淆”。前述權益並非著作權法所保護的權利，對該權益的不正當競爭保護與著作權法的立法政策能夠兼容。

所以，如同人作者未經許可直接使用某著名作品的標題，違反作者作爲經營者的誠信原則或商業道德，擾亂了文化市場的競爭秩序，損害了原作者對作品標題基於標識意義上的權益，將構成不正當競爭行爲。

（3）人物角色

人物角色和作品標題，在著作權、反不正當競爭保護方面享有相似的命運。因兩者均依賴故事內容表達其內涵，導致了其不具有獨立表達獨創性智力成果的能力，從而不在著作權法的保護範圍。在只有故事內容才能賦予他們被識別的“生命力”時，兩者也未投入“反不正當競爭”的保護懷抱。雖然不具有作品標題“生來”具備的宣傳功能，但人物角色可以通過與作品標題相似的途徑——大衆的廣泛閱讀並推薦——逐漸獲得知名度，並進一步成爲WIPO《關於反不正當競爭保護的示範規定》第2條規定的“著名虛構人物”。［37］人物角色從只能被故事內容“描述”的作品組成部分，逐漸成爲能夠“指代”某作品、作者，甚至作品聲譽的符號，從而獲得標識功能即“第二含義”。［38］

因人物角色在標識意義上的“混淆”、誠信原則或商業道德、競爭秩序以及權益損害等方面，與作品標題均存在相似性，前文“作品標題”部分已作論述，故對人物角色的有關部分不再贅述。

所以，如同人作者未經許可直接使用某著名作品的著名人物角色，也易構成不正當競爭行爲。

［1］王遷：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年版，第27頁。

［2］〔德〕M·雷炳德：《著作權法》，法律出版社2005年版，第52、114頁。

［3］盧海君：《版權客體論》，知識產權出版社2014年版，第351頁。

［4］〔德〕M·雷炳德：《著作權法》，法律出版社2005年版，第52、531頁。

［5］〔西〕德利婭·利普希克：《著作權與鄰接權》，中國對外翻譯出版公司2000年版，第87-88頁。

［6］〔德〕圖比亞斯·萊特：《德國著作權法》，中國人民大學出版社2019年版，第33頁。

［7］〔德〕圖比亞斯·萊特：《德國著作權法》，中國人民大學出版社2019年版，第34頁。

［8］〔德〕M·雷炳德：《著作權法》，法律出版社2005年版，第260-261頁。

［9］〔德〕德利婭·利普希克：《著作權與鄰接權》，中國對外翻譯出版公司2000年版，第169頁。

［10］何懷文：《中國著作權法：判例綜述與規範解釋》，北京大學出版社2016年版，第51頁。

［11］廣州市天河區人民法院（2016）粵0106民初12068號民事判決書：查良鏞（金庸）與楊治、北京聯合出版有限責任公司著作權權屬、侵權糾紛、商業賄賂不正當競爭糾紛一案。

［12］謝曉堯：《在經驗與制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第151頁。

［13］謝曉堯：《在經驗與制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第151頁。

［14］董曉敏：《<反不正當競爭法>一般條款的適用》，知識產權出版社2019年版，第19-20頁。

［15］奚曉明主編，最高人民法院侵權責任法研究小組：《<中華人民共和國侵權責任法>條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第20頁。

［16］董曉敏：《<反不正當競爭法>一般條款的適用》，知識產權出版社2019年版，第64頁。

［17］謝曉堯：《在經驗與制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第152頁。

［18］河山、肖水：《民事立法札記》，法律出版社1998年版，第82-83頁；轉引自孔祥俊：《反不正當競爭法新原理：總論》，法律出版社2019年版，第54-55頁。

［19］〔德〕M·雷炳德：《著作權法》，法律出版社2005年版，第96頁。

［20］孔祥俊：《反不正當競爭法新原理：總論》，法律出版社2019年版，第55頁。

［21］《最高人民法院關於充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》第24條。

［22］王賀瑞編：《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》，法律出版社2018年版，第6頁。

［23］《最高人民法院關於充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》第24條。

［24］王賀瑞編：《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》，法律出版社2018年版，第6-7頁。

［25］程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2015年版，第208頁。

［26］最高人民法院《關於審理不正當競爭民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（徵求意見稿）》：“在適用反不正當競爭法第二條第一款第二款的規定認定不正當競爭行爲時，應當掌握以下條件:（一）該項行爲的主體是經營者；（二）該項行爲爲市場交易行爲；（三）該項行爲違反了自願、平等、公平、誠實信用的原則和公認的商業道德；（四）該項行爲造成了損害其他經營者的合法權益；（五）該項行爲在反不正當競爭法中沒有具體規定，並且在其他法律法規中也沒有特別規定”

［27］董曉敏：《<反不正當競爭法>一般條款的適用》，知識產權出版社2019年版，第67頁。

［28］董曉敏：《<反不正當競爭法>一般條款的適用》，知識產權出版社2019年版，第101頁。

［29］董曉敏：《<反不正當競爭法>一般條款的適用》，知識產權出版社2019年版，第47頁。

［30］孔祥俊：《反不正當競爭法新原理：總論》，法律出版社2019年版，第242頁。

［31］孔祥俊：《反不正當競爭法新原理：總論》，法律出版社2019年版，第246頁。

［32］〔德〕M·雷炳德：《著作權法》，法律出版社2005年版，第531頁。

［33］〔西〕德利婭·利普希克：《著作權與鄰接權》，中國對外翻譯出版公司2000年版，第86頁。

［34］盧海君：《版權客體論》，知識產權出版社2014年版，第358-359頁。

［35］謝曉堯：《在經驗與制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第158頁。

［36］謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀：反不正當競爭法研究》，法律出版社2005年版，第197頁。

［37］WIPO：《關於反不正當競爭保護的示範規定》，第2條“對他人企業或其活動造成混淆（1）[總綱]凡在工商業活動中對他人企業或其活動、尤其對此種企業所提供的產品或服務造成或可能造成混淆的行爲或做法，應構成不正當競爭的行爲。(2) [混淆的實例]下列內容尤其可能被造成混淆:（vi）名人或著名虛構人物”。

［38］謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀：反不正當競爭法研究》，法律出版社2005年版，第189頁；廣州市天河區人民法院（2016）粵0106民初12068號民事判決書：查良鏞（金庸）與楊治、北京聯合出版有限責任公司著作權權屬、侵權糾紛、商業賄賂不正當競爭糾紛一案。

文/劉驍暢 重慶合縱律師事務所