（原標題：百萬億大資管炸了！最高法要放大招：適當性沒做好投資者損失，發行人銷售人共同承擔連帶賠償責任！律師緊急解讀來了）

中國基金報記者 吳君

近期，最高人民法院發佈《全國法院民商事審判工作會議紀要（徵求意見稿）》（簡稱《紀要》），引發市場關注。

其中，第五部分內容“關於金融消費者權益保護糾紛案件的審理（6條）”指出，發行人、銷售者以及服務提供者（簡稱賣方機構）對金融消費者負有適當性義務，賣方機構未盡適當性義務導致金融消費者損失的，應當承擔賠償責任。

《會議紀要》就明確法律適用規則、依法確定責任主體、依法分配舉證責任、告知說明義務的衡量標準、損失賠償數額的確定、免責事由等作出詳細說明。一些律師認爲，將對金融投資者購買產品、維護權益產生重要影響。

徵求意見稿明確操作細則

對保護投資者意義重大

多名律師表示這次徵求意見稿意義十分重大。君合律師事務所上海分所律師顧依表示，總體來看，最高院針對“投資者適當性義務”提出了更加明確和更具有可操作性的方案，對發行人、銷售者以及服務提供者（簡稱“賣方機構”）提出了更高的推介、告知要求。

顧依坦言，在《紀要》頒佈之前，有關違反“投資者適當性義務”的責任定性問題並不明確，本次《紀要》將“投資者適當性義務”明確定性爲“先合同義務”，因此，賣方機構違反“適當性義務”時，應承擔的責任性質爲締約過失責任。在此基礎上，《紀要》進一步明確了締約過失責任的賠償範圍爲“以金融消費者爲獲取該金融產品服務而支付的金錢總額扣除已收回部分的剩餘金額作爲實際損失數額。”其次，《紀要》針對金錢利息請求分別情形做出了規定亦具有較強的可操作性。

中倫律師事務所合夥人劉洪蛟告訴基金君，原來也有規定“賣者盡責，買者自負”的原則，但是沒有詳細操作細則和指導原則，這次徵求意見稿作了細化。特別就“賣者盡責”指出賣方的發行人、銷售人承擔連帶責任；還有賣方怎麼纔算做到盡責，給出了尺度，要看是否符合投資者適當性、項目真實性覈查、項目的披露、風險防範的義務等，都是作爲“賣者盡責”的內容之一。

劉洪蛟表示，這次重大的明確點就是舉證責任倒置，因爲消費者是弱勢地位，消費者不掌握往來的明細。這次徵求意見稿明確了賣方來做舉證，是重大的突破。另外，關於責任怎麼賠償、對賠償責任的標準，徵求意見稿也作了規定。

上海錦天城(廣州)律師事務所高級合夥人秦政表示，徵求意見稿中第五節用六條的篇幅總結了金融消費者保護方面的審判實踐，爲全國法院統一法律適用、責任主體、舉證責任、證據要求、損失額以及免責事由等提供了重要參考。這六條規定構成了金融消費者保護的整體，解決了舉證難，定損難，追責難等疑難問題，每一條都非常重要。

上海政法學院副教授、京衡律師集團上海事務所律師孫青平表示，連帶責任的承擔、舉證責任分配、損失的計算方式、免責情形等四方面非常重要，這些內容從司法層面明確了金融產品消費中發行方、中介機構過錯責任承擔的司法裁判標準。“這個會議紀要徵求意見稿更重視對投資者的權益保護，通過嚴格發行方、銷售者的責任承擔，使金融交易更加安全，市場更加規範。”

上海漢盛律師事務所張慶律師表示，這次徵求意見稿明確了參照適用，使司法審判與行政監管對接，形成合力。“有賣纔有買，機構在交易中起主導作用，投資人與機構雙方實際地位並不平等，投資人難以摸清底層資產真實情況，同時機構掌握大量信息，但其出於利益考慮往往報喜不報憂，信息披露不充分或者故意誘導爲糾紛的發生埋下隱患。機構作爲市場主體謀求商業利益無可厚非但不能丟失社會責任，如果投資人與產品風險不匹配即使投資人自願承擔風險機構也應婉拒。”

多位律師認爲，這將對未來金融行業涉及資管產品銷售等方面產生重要的影響。

顧依認爲，依《紀要》的規定和要求，賣方機構在銷售或推介金融產品前，需要做好以下準備並注意保存相關證據材料：（1）對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行測試；（2）向金融消費者告知產品（或者服務）的收益和主要風險因素；（3）建立金融產品（或者服務）的風險評估及相應管理制度。

劉洪蛟也坦言，徵求意見稿影響很大，原來資產管理人有勤勉盡責、忠實的義務，但是怎麼承擔責任是不明確的、原則和標準不明確，“未來產品管理人、代理銷售兩類機構都要注意了，原來模糊點如怎麼認定責任標準、怎麼解釋、怎麼舉證、如何擔責等，現在都有清晰的標準。總而言之，以後管理人更應關注做好產品風控、信息披露和投資者適當性匹配審查；代銷機構更關注管理人資質、信用及產品質量、信息披露等內容。”

逐條解讀：

六大內容明確資管產品銷售責任

會議認爲，在審理賣方機構與金融消費者之間因銷售各類高風險權益類金融產品和爲金融消費者參與高風險投資活動提供服務而引發的民商事案件中，將金融消費者是否充分了解相關金融產品、投資活動的性質及風險並在此基礎上形成自主決定作爲應當查明的案件基本事實，依法保護金融消費者的合法權益，規範賣方機構的經營行爲。

基金君梳理了涉及金融消費者權益保護6條內容的重點，並採訪了上海錦天城(廣州)律師事務所高級合夥人秦政、君合律師事務所上海分所律師顧依、上海漢盛律師事務所律師張慶等進行解讀，供大家參考。

一、明確法律適用規則  適當性義務爲“先合同義務”

《會議紀要》指出，賣方機構對金融消費者負有適當性義務，該義務性質上屬於《合同法》第六十條第二款規定的先合同義務。賣方機構未盡適當性義務導致金融消費者損失的，應當根據《合同法》第四十二條第三項之規定承擔賠償責任。

在確定賣方機構適當性義務的內容時，應當以《合同法》《證券法》《證券投資基金法》《信託法》等法律規定的基本原則和國務院發佈的規範性文件作爲主要依據。

相關部門在部門規章、規範性文件中對銀行理財產品、保險投資產品、信託理財產品、券商集合理財計劃、槓桿基金份額、期權及其他場外衍生品等高風險金融產品的推介、銷售，以及爲參與融資融券、新三板、創業板、科創板、期貨等高風險投資活動提供服務作出的監管規定，與法律和國務院發佈的規範性文件的規定不相牴觸的，可以參照適用。

顧依：本次《紀要》將“投資者適當性義務”明確定性爲“先合同義務”，因此，賣方機構違反“適當性義務”時，應承擔的責任性質爲締約過失責任。

秦政：解決了最重要的法律適用問題，實踐中，對於部門規章和規範性文件的適用方面各地法院都有不同的做法，這次明確可以參照適用。

二、依法確定責任主體 發行人、銷售者承擔連帶賠償責任

《會議紀要》指出，賣方機構未盡適當性義務，導致金融消費者在購買金融產品或者接受金融服務過程中遭受損失的，金融消費者既可以請求金融產品的發行人承擔賠償責任，也可以請求金融產品的銷售者承擔賠償責任，還可以請求金融產品的發行人、銷售者共同承擔連帶賠償責任。

發行人、銷售者請求人民法院明確各自的責任份額的，人民法院可以在判決發行人、銷售者對金融消費者承擔連帶賠償責任的同時，明確發行人、銷售者在實際承擔了賠償責任後，有權向責任方追償其應當承擔的賠償份額。

秦政：明確了發行人、銷售方的責任追責依據和責任分擔方式，讓投資者的維權對象不再侷限於發行人或者管理人。

顧依：《紀要》進一步明確了責任主體和責任承擔方式，賣方機構未盡“適當性義務”給金融消費者造成損失的，金融消費者可以請求發行人或銷售者承擔賠償責任，還可同時請求發行人和銷售者承擔賠償責任，此舉有利於進一步保障金融消費者的合法權益。

張慶：發行和銷售機構承擔連帶責任，有助於提升經營行爲的規範性，更有實際意義的是擴大了賠償義務的主體，這樣做有利於裁決的執行。

三、依法分配舉證責任  強化賣方機構的舉證責任

值得注意的是，《會議紀要》提到，在案件審理中，金融消費者應當對購買產品或者接受服務、遭受的損失等事實承擔舉證責任。賣方機構對其是否履行了“將適當的產品（或者服務）銷售（或者提供）給適合的金融消費者”義務承擔舉證責任。

賣方機構不能提供其已經建立了金融產品（或者服務）的風險評估及相應管理制度、對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行了測試、向金融消費者告知產品（或者服務）的收益和主要風險因素等相關證據的，應承擔舉證不能的法律後果。

秦政：在舉證責任方面，考慮到買賣雙方舉證能力的對比，強化了發行人的舉證責任，將主要的舉證責任分配給了發行人，將“合適的產品賣給合適的人”這一抽象的監管原則具體化，賣方需舉證是否建立有完善的產品評估機制，對購買人風險認知是否客觀評估以及告知是否全面等，讓舉證變得更有可操作性。

顧依：《紀要》進一步明確了舉證責任的分擔問題，對賣方機構舉證責任做出了更高的要求。金融消費者只需簡單證明自己購買產品/接受服務以及損害結果。而賣方機構則需要對其是否履行了“將適當的產品（或者服務）銷售（或者提供）給適合的金融消費者”義務承擔舉證責任。

張慶：正因爲雙方地位不平等，導致信息不對稱，往往在糾紛發生後投資人維權困難，因此需要與時俱進，改善機械、教條地運用“誰主張誰舉證”原則的現狀，動態分配舉證責任，平衡雙方的權利義務，實現實質公平。

四、告知說明義務的衡量標準  綜合能夠理解的標準

《會議紀要》還提出，告知說明義務是適當性義務的核心，是金融消費者能夠真正瞭解產品或者服務的投資風險和收益的關鍵，應當根據產品的風險和金融消費者的實際狀況，綜合一般人能夠理解的客觀標準和金融消費者能夠理解的主觀標準來確定告知說明義務。

賣方機構僅以金融消費者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風險”等內容主張其已經盡了告知說明義務的，人民法院不予支持。

五、損失賠償數額的確定

《會議紀要》指出，賣方機構未盡適當性義務導致金融消費者損失的，應當以金融消費者爲獲取該金融產品服務而支付的金錢總額扣除已收回部分的剩餘金額作爲實際損失數額。

金融消費者提出賠償其支付金錢總額的利息損失請求的，應當注意區分不同情況進行處理：

（1）如果金融產品的合同文本中載明瞭預期收益率的，可以將該預期收益率作爲計算利息損失的標準；

（2）合同文本以浮動區間的方式對預期收益率進行約定的，金融消費者請求按照預期收益率的上限作爲利息損失計算標準，人民法院應當予以支持；

（3）合同文本中雖然沒有關於預期收益率的約定，但金融消費者能夠提供證據證明產品發行的廣告宣傳資料中載明瞭預期收益率的，應當將宣傳資料作爲合同文本的組成部分；

（4）合同文本及廣告宣傳資料中均未約定預期收益率的，按照中國人民銀行發佈的同期同類存款基準利率標準，確定損失賠償的數額。

金融消費者因購買高風險權益類金融產品或者爲參與高風險投資活動接受服務，以賣方機構存在欺詐行爲爲由，主張賣方機構應當根據《消費者權益保護法》第五十五條的規定承擔懲罰性賠償責任的，人民法院不予支持。

秦政：關於賠償數額的認定方面，給出了清晰的認定，不僅僅只賠本金。

張慶：損失賠償金額的認定是本次徵求意見稿的亮點，具體可操作性強。特別是把廣告宣傳材料作爲合同的補充把它認定爲確定損失額的依據，無疑會規範機構的宣傳。

六、提出免責事由 消費者故意提供虛假信息等

《會議紀要》還提出了，因金融消費者故意提供虛假信息導致其購買產品或者接受服務不適當的，賣方機構請求免除相應責任的，人民法院應予支持，但該虛假信息的出具系賣方機構誤導的除外。

賣方機構能夠舉證證明根據金融消費者的既往投資經驗、受教育程度等事實，適當性義務的違反並未影響金融消費者的自主決定的，對其關於應由金融消費者自負投資風險的訴訟理由，應當予以支持。

秦政：免責事由中明確了賣方可以根據投資者過往投資經驗和受教育程度等事實，來減輕自己的適當性審查義務，這也是一個很重要的進步。表明賣方的適當性義務並非機械適用規定，而是從實質重於形式的角度科學分配買賣雙方的責任，使責任的分配更加科學符合實際。