摘要:因此,在庭审质证过程中一旦发现上述问题时,就应根据六部委《实施规定》第13条立即向合议庭提出,申请法院向检察院调取该方面的证据材料。律师应在之前拟定的辩护词基础上结合庭审新情况,重新修改,提出辩护意见应针对控诉方的指控,从事实是否清楚、证据是否确实充分、适用法律是否准确无误、诉讼程序是否合法等不同方面进行分析论证,并提出关于案件定罪量刑的意见和理由。

一、法庭调查

庭上的表现最大程度取决于庭前的准备同时应掌握娴熟的庭审技巧,在庭审过程中应听得认真、问得恰当、看得明白、记得仔细。考虑到在庭前的阅卷环节已经对所有证据进行了一个很细致全面的审查,庭审的质证环节应当紧紧围绕前面所准备的材料开展。除此之外,应注意如下几方面:

(一)质证意见明确具体、一一列举

首先,律师可以明确提出公诉人出示的证据中,哪些证据内容证明了对被告人有利的事实,这样的证明能够得到哪些证据的印证,从而证明对被告人有利的事实是确实存在的。

其次,对于不利于被告人的证据,只要证据中存在疑问,不论该疑问是对证据能力的根本否定,还是对证据能力提出质疑、降低该证据的证明力,律师都应当质证到位。

(二)注重对证据来源、收集、保全、固定、保管情况进行质证

对证据的质证,不能局限于证据内容和形式本身,证据来源、收集、保全、固定情况也是影响证据真实性的重要因素。

1.证据来源是影响证据真实性的一个方面。

证据持有人与案件是否有利害关系,与犯罪嫌疑人、被告人、被害人是否有利害关系。如果有利害关系,且存在证据持有人可能不当影响证据真实性时,对证据来源应当进行充分的质证。

比如,对于被害人的陈述,应当审查被害人是否报案;被害人在什么情况下报案;何时作出的陈述;被害人有何要求;在被害人没有报案的情况下,办案单位如何发现的被害人,这些问题,都有可能影响被害人陈述的真实性,特别在强奸案件中,被害人的陈述更是如此。

再比如,现场目击证人,应当审查证人在现场是否能够得到证明;审查证人与被害人是否有利害关系、与犯罪嫌疑人、被告人是否有利害关系。如果证人对案件事实的证明与其他证据对案件事实的证明有重大矛盾,该证人又与案件有利害关系,就应当排除该证人证言的使用。如果现场人员都证明证人不在现场,而证人在与案件有利害关系的情况下又作出了对犯罪嫌疑人、被告人特别不利或特别有利的证言,更应当排除该证人证言。

2.对证据的收集情况质证

律师对证据的收集有疑问的,应当要求公诉人对证据搜集情况进行说明,必要时要求公诉人出示证据给予证明。比如证据持有人关于证据特征、被侦查人员调取等情况的证明、对此证据有辨认能力的人员对证据进行的辨认、见证人对证据调取过程的见证、现场勘查笔录对证据存放地点和特征的记载。

3.对证据的保全、固定情况质证

律师对证据的保全、固定情况若有疑问,应要求公诉人给予说明,并要求公诉人出示证据予以证明,如证据得到妥善保管的证据、证据得到科学保全的证据。

(三)针对控方将被告人涉嫌的诸多事实合并举证时的庭审质证

根据新《刑诉法》规定及控辩式审判的具体要求,现行庭审制度要求控方举证应该是一事一证一质。如被告人有多起互不相关的犯罪事实,则控方在举证及质证过程中应对该多起犯罪事实逐一进行举证、质证。但是庭审时间安排较为紧凑时,控方甚至个别法院也默许控方一次性举证完毕,于是导致辩护人无法就被告人的每一犯罪事实进行充分质证,致使庭审质证程序流于形式。因此,遇到合并举证时,辩护人应及时予以指出,建议合议庭告知控方采取一事一证一质方式开展庭审质证活动,并应指明控方合并举证方式不符合控辩式庭审质证程序。

(四)针对开庭前控方没有全面、客观地调取有利于被告人的证据资料或发现在移送的主要证据目录中缺少有利于被告人的证据资料时的应急处理

侦查及起诉机关应全面收集被告人有罪无罪或罪重罪轻等方面的有关资料,起诉时移送的证据资料也应包括这些方面的内容。但是,司法实践中经营发现控方没有及时对有利于被告人的证据资料依法予以调查核实(特别是有些辩护人难以取得或无法取得的证据材料),或将有利于被告人的证据没有作为主要证据材料随案移送。因此,在庭审质证过程中一旦发现上述问题时,就应根据六部委《实施规定》第13条立即向合议庭提出,申请法院向检察院调取该方面的证据材料。

(五)庭审质证时辩护人应及时制止控方发言的几种情况

(1)控方采取提示性或诱导式发问时,应及时予以制止。法律规定控辩双方在向被告人、被害人、证人、鉴定人等发问时,均不得采取诱导式发问。在庭审质证过程中发现控方有提示性或诱导式发问时,控方的行为违反最高院《解释》第144条规定。此时辩护人应即时举手示意请求审判长阻止控方发问。

(2)控方举证时所举事实证据与起诉书指控的事实或认定的情节无关时,违反最高院《解释》第148、149条规定,辩护人应举手示意审判长及时予以制止发言。

(3)控方在举证时,其所列举的证据未列于移送法院的主要证据目录之中,辩护人可采取三种方法处置:一是案卷中已有类似证据材料或所要证明的事实证据已较充分,辩护人在质证时只指出该证据尚未列于主要证据目录即可;二是在非主要事实或对被告人定罪量刑关系不大情况下,建议法庭将此证据当庭让辩护人阅读几分钟后当庭予以质证;三是控方所举证据是涉及定置量刑的新证据或主要证据,辩护人有权请求合议庭作休庭处理,允许辩护人调查取证后恢复审理。二、 法庭辩论

法庭辩论是系统陈述双方观点的阶段,此时律师应当将证据和事实联系起来,并结合相应的法律进行缜密论证。在这个阶段,由于已对证据进行了质证,所以辩论的重点应当放在证据的证明力、证据间的关联和适用法律上。

(一)要善于准确归纳并找出辩护的法定理由

对于律师辩护的法定理由,以下四类。

(1)无罪或不负刑事责任辩护的法定理由。在我国《刑法》和《刑事诉讼法》中,可作“无罪辩护”或不负刑事责任辩护的情形大致有三种:一是刑法不认为犯罪的,如《刑法》第三条法无明文不为罪,《刑法》第十三条“情节显著轻微危害不大的”不为罪,《刑法》第十六条“不可抗力”或“不能预见”原因造成的危害行为不为罪;《刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项“证据不足”的无罪推定;二是刑法规定不负刑事责任的,如《刑法》第十六条年龄方面未满十四周岁的人犯罪的不负刑事责任,已满十四周岁未满十六周岁的除犯故意杀人、故意致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投毒等八项罪名以外的不负刑事责任,《刑法》第十八条精神方面完全性精神病人犯罪或间歇性精神病人在精神不正常时犯罪的不负刑事责任,《刑法》第二十条正当防卫不负刑事责任,《刑法》第二十一条紧急避险不负刑事责任;三是刑法不予追究的,如《刑法》第八十七条规定已过追诉时效的不再追究,《刑事诉讼法》第十五条第(四)项规定自诉案件受害人不起诉或撤回起诉的,不予追究。

(2)从轻、减轻或免除处罚辩护的法定理由。在犯罪主体刑事责任能力方面的有:年龄方面已满十四周岁未满十八岁的,精神方面间歇性精神病人,生理方面又聋又哑的人、盲人等;在主观方面恶性程度较小的有:防卫过当、紧急避险过当、预备犯、未遂犯、中止犯等;在犯罪作用方面较小的有:从犯、胁从犯;在犯罪后将功折罪的表现有:自首、立功等。此外,还有一些特殊规定,例如,《刑法》第十条规定在国外受过刑罚的可以免除或减轻处罚;《刑法》第三十七条规定犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免除处罚;《刑法》第四十九条规定犯罪时未满十八周岁的人或审判时怀孕的妇女,不适用死刑等。

(3)罪轻辩护的法定理由。通过此罪与彼罪之辩改变定性,将重罪辩成轻罪,最终提出罪轻辩护观点。主要有:一是主观上的重罪变轻罪,如将故意杀人罪辩成过失杀人罪:二是单一主体上的重罪变轻罪,如公职人员的贪污罪辩成非公职人员的职务侵占罪;三是单一主体变成双重主体,如将自然人犯罪辩成单位犯罪,我国对单位犯罪的处罚是对单位适用财产刑,对自然人则刑减一等,特别是没有死刑;四是时间差上的罪轻,《刑法》第十二条规定,以修订后的《刑法》实施日1997年10月1日为界,此前所犯罪行,按从旧兼从轻原则处理;五是多人犯罪中的罪轻,如前所述共同犯罪或犯罪集团中的从犯、胁从犯;六是多罪中的罪轻,根据数罪并罚原理,将数罪辩成一罪,以达到罪轻而从轻、减轻处罚的目的。

(4)注重抗辩从重处罚的理由。我国《刑法》明文规定应当从重处罚的情形有:《刑法》第二十九条规定的“教唆不满十八周岁的人犯罪”的教唆犯,《刑法》第六十五条、第六十六条规定的累犯。实践中公诉人要求酌定从重处罚的还有:(1)犯罪集团中的首要分子相对于主犯,(2)教唆犯相对于被教唆犯,(3)惯犯相对于偶犯,(4)受过刑事处罚的人重新犯罪(又不构成累犯)相对于初犯,(5)拒不如实坦白供述罪行的,(6)拒不退赃或拒不交代赃款去向的。

(二)不要忽视对被告有利的酌定情节

1.性质上的酌定情节。从法理上讲,相对于直接故意的间接故意,相对于积极作为的消极不作为,都是司法实践中经常考虑的从轻处罚酌定情节。例如,司法实践中同是受贿罪,对被动收贿者的处罚往往轻于主动索贿者,间接故意杀人的处罚也轻于直接故意杀人。

2.主观恶性程度的酌定情节。民事纠纷引出的刑事犯罪相对于偶发的刑事犯罪,突发性犯罪相对于预谋性犯罪,出于义愤的犯罪相对于无缘无故的犯罪,处罚都轻重有别。

3.犯罪后因交代罪行或退赃而形成的酌定情节。

4.犯罪次数上的酌定情节。相对于惯犯的偶犯,相对于累犯的初犯,都是从轻处罚的酌定情节。

5.实得利益方面的酌定情节。

6.量刑平衡方面的酌定情节。

我国虽未实施判例法,但判案往往影响本院对同类案件的量刑,还要考虑同案各被告如何拉开量刑档次,如主犯中的“严重的主犯”、“一般的主犯”、“次要的主犯”。从犯中的“严重的从犯”“一般的从犯”“次要的从犯”等多种情形。

7.可免牢狱之苦的酌定情节。只要被告不会继续发生危害社会的行为,对于量刑时可判拘役或三年以下有期徒刑的,辩护律师可建议法院判缓刑;对于《刑法》分则条款有管制刑的,辩护律师可建议法院判管制刑。

除此之外,我国《刑法》第六十三条还规定“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”这一规定在司法实践中虽不常用,但辩护律师仍不可忽视。

法庭辩论的魅力在于双方观点真刀真枪的交锋,任何事前准备好了的书面意见都不可能将庭审中随时出现的情况全部包括进去,即使在读完辩护词之后再补充,也会影响现场效果。读代理意见还会让法官认为与其现在听还不如庭后再看书面意见,法官对陈述内容的关注程度会降低。

因此,开庭前准备一份辩论提纲是很有必要的。法庭辩论所使用的句式尽量用短句少用长句,还可适度用排比句、反问句、设问句,这会增加语言的感染力。多用归谬法,顺着对方的逻辑,得出错误的结论,这会增加说服力。

(三)最大限度地利用终局辩论

庭审辩论时间是十分宝贵的。当相互辩论接近尾声时,律师作为辩论一方必须具有控制收场的能力。通常做法是:

(1)提出要求。当对方在整个辩论中已受到了辩论的影响,此时提出合理的要求,对方容易接受,也易为法庭认可,以促成双方和解结案。

(2)提出问题。以提出问题为结尾,进一步深化自己的辩论主题,让审判人员去甄别和思考。

(3)概括主题。用简洁明了的语气将自己辩论的全部内容概括成几句话,易加深审判人员对自方辩论观点的印象。三、形象展示

1.语言表达

有丰富庭审经验的律师,他的声音必定饱满而富有表现力,能自如运用语速的快慢和重音的强弱去感染人和表达观点。当然,为使书记员便于记录,在陈述事实时最好使用稍慢的语速。

2.体态语言

良好的体态语言,对律师表达观点起辅助作用,使之更有感染力和说服力,同时还体现出律师的自信心,律师在庭审辩论中要有风度,在辩论得势时,不忘乎所以,轻视对方;在失利时,不惊慌失措,手忙脚乱。沉稳有序,言而有据。

3.眼神视角

用眼神向法官和对方表明自己坚定的立场,影响到对方的自信心,通过观察法官了解法官对自己所述内容的关注程度,判断法官的观点。和旁听人员也需眼神交流,这会获得旁听人员的支持,特别是在当事人旁听时,眼神能满足当事人的心理需要。眼神的交流,主要是和法官,其次是和对方,最后才是和旁听人员。

律师应在之前拟定的辩护词基础上结合庭审新情况,重新修改,提出辩护意见应针对控诉方的指控,从事实是否清楚、证据是否确实充分、适用法律是否准确无误、诉讼程序是否合法等不同方面进行分析论证,并提出关于案件定罪量刑的意见和理由。

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