近年来网络文学发展迅猛,网络写手应运而生，催生了“同人小说”这种新的小说类型。同人小说是利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素，对他人作品的二次创作。写手创作多为娱乐，因为喜欢某剧或者某一人物,从而按照自己的思路和意愿进一步创作。作品中的人物名称与原著保持了一致，但故事情节、发生时空等却有显著不同。

　　原著作者出于利益考虑，认为同人小说虽然应用了原著主人公的名字，但没有对原著构成不利影响，相反，原著的销量和点击量大了，带给原著作者更大的利益。实践中，双方协商或者诉讼的情况并不多见。然而，同人小说引发一系列侵权法律问题，其法律风险不容忽视。

案情回放

2015年， 原告金庸发现被告江南在未经其同意的情况下，在江南《此间的少年》中大量使用了金庸小说的知名人物，如郭靖、黄蓉、令狐冲等。金庸先生以其同人小说《此间的少年》涉嫌“侵犯著作权以及不正当行为”为由，向江南提起诉讼，并将统筹、出版商一并作为被告，要求四被告立即停止侵犯原告著作权及不正当竞争的行为，停止复制、发行小说，封存并销毁库存图书；公开致歉并赔偿经济损失500万元。

问：网络写手江南的作品《此间的少年》，借助了金庸小说主人公的名字，属于搭便车、牟利益的行为吗？

　　答：从理论上讲，文学作品的核心价值就是其内含的著作权价值（IP价值）。著作权是一项“可以分割的权利”。金庸的系列小说一向都被认为是大IP，其原因就在于金庸小说中可被“分割”的权利很多，小说中几乎每一个特色人物形象都可以作为单独开发一部新作品的基础元素。本案中，《此间的少年》主人公分别是乔峰、郭靖、令狐冲等金庸小说中的人物，仅是这三位小说人物，就已经具备了大量的粉丝基础，可以说，由于金庸小说人物的成功塑造，作者江南这部新作品无需任何宣传和营销，就具备“畅销”潜力。但从法律上讲，即使当初作者并没有“搭便车、牟利益”的想法，但事实上，作者未经授权擅自借助了金庸小说IP价值，获得了巨大利益，从一定程度上实施了侵犯金庸小说著作权价值的行为，属于“搭便车、牟利益”行为。

问：诸如人物形象、人物名称等要素，属于思想范畴还是独创性表达，是否受著作权法保护？

　　答：小说中的人物形象是否属于《著作权法》保护的客体，即使是在影视文化法律法规比较健全的美国，目前也无统一定论，但可以从美国法院的案例判决中获得一些启示。美国法院认为，“如果故事角色能够脱离故事本身而单独存在，那么这个故事角色就是受版权保护的客体”。本案中，“独臂大侠杨过”、“义薄云天的郭大侠”等金庸小说人物形象都有完整的故事背景做支撑，完全可以对其赋予另外的故事环境、情节进行再创作，因此是可以独立存在的人物形象。从这一点来讲，金庸小说人物形象是可以受到《著作权法》保护的。

问：在现有的法律法规下，金庸的权利如何获得保护？

　　答：我国著作权法规定，著作权人享有改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。除了改编权，著作权人对其作品还享有衍生作品开发权利，即根据作品中的某一个元素，比如人物形象、人物关系或作品本身，另行创作新作品的权利，比如人物外传、前传、续集、番外等。除了著作权法，金庸可以通过对其主人公的名字申请商标进行保护，他人以商标方式使用的，就侵犯了其商标专用权；另外金庸还可以通过反不正当竞争法获得保护，金庸系列小说属于著名小说，作者客观上实施了“搭便车”的不正当竞争行为。

问：同人小说面临的法律风险有哪些？如何规避风险？

　　答：现在出现的“明星同人小说”,读者难免会产生联想，将明星与作品联系起来，从而有了侵害姓名权、隐私权之嫌；如果小说某些细节描写涉黄、涉暴,还可能破坏明星形象，严重地还会涉嫌名誉权侵权。同人小说面临的最大的法律风险就是侵犯著作权，以及涉嫌侵犯不正当竞争法，一旦著作权人追究，就会“吃官司”，经济上、名誉上都会受到影响。而想要规避风险，最佳措施就是事先获得著作权人的授权，如果联系不到著作权人，可以通过相关著作权集体管理组织的协助获得授权；如果确实无法获得授权，那么在创作时就要非常谨慎，引用他人作品的人物形象时，不仅要注明出处，而且不得是作品的主要人物或角色。比如，在文章开头应先声明是同人作品，文章出自哪本书，人物设定从哪里来。通过标注原著信息的方式尊重原创。在立法层面，希望尽快完善相关法律法规，提高公众法律意识和权利保护意识；在司法层面，可考虑以指导或典型案例形式对同人小说侵权问题加以引导，或者根据需要考虑在有关司法解释中作出规范。另外，加大对文化产业发展的支持力度和增加对文化创新的优惠政策，引导公众多做原创作品。

郑小强

小强娱乐法创始人、北京天驰君泰律师事务所合伙人、国家文化影视立法咨询专家、青岛仲裁委员会仲裁员。专注文化影视产业所需各类法律服务。多次被律协评为优秀律师，系中国文联、中国电影基金会、中国电影制片人协会、北京国际电影节等众多文化影视单位和知名人士法律顾问。多次受全国人大、中国法学会邀请参加《电影产业促进法》、《公共文化保障法》等国家文化影视立法活动。