作者：张飞飞

编辑：李欣夷

近日，银河生物（000806.SZ）的“违规”担保，再次把这家上市公司拖入尴尬境地。

12月12日，21新健康从知情人士处获悉，2019年12月初，地方法院拟执行银河生物所属部分经营性资产，并已与评估机构到上市公司沟通，落实执行事宜。

事情起于2017年银河生物为控股股东银河集团的一次担保。银河集团因资金需求，向李鸿、李昱借款叁亿元，并以其房产作为抵押，同时由上市公司进行担保。

不过，银河生物向21新健康表示，该次担保其实仅有董事长签字，并没有通过股东大会走完相关流程，所以上市公告担保实际不具备有效性。“银河生物属于‘躺枪’惹上执行官司，如果司法执行涉及到银河生物的资产，银河生物的扭亏工作将陷于全面被动，而遭受损失的还有银河生物的广大中小股东。”

实际上，对于上市公司违规担保是否有效的问题，多年来一直存在争议。江苏亿诚律师事务所执行主任、合伙人，南京大学法学博士冯永强向21新健康指出，银河生物为控股集团提供的担保未经过股东大会决议，违背了《公司法》第十六条、上市公司对外担保相关规定和银河生物公司章程，对银河生物不应当发生法律效力、不产生法律约束。

01 违规“担保”埋雷

事情得从2017年说起。

其时，银河集团因资金需求筹措款项，时任负责人姚国平经中间人介绍与桂槟接触后，于2017年8月10日，与桂槟指定的李昱、李鸿二人签订《借款合同》，合同约定李昱、李鸿向银河集团提供叁亿元借款，月利率2.5%，借款期限3个月。

2017年8月14日，应出借人要求，银河生物与其签订《最高额保证合同》，合同约定银河生物为银河集团在《借款合同》项下债务提供无限连带责任保证。

据了解，上述债务首笔放款额为1.5亿元。首笔放款日当天，出借人就按3个亿的贷款总额收取了高达750万元的“砍头息”。之后，银河集团方面未能如约偿还该贷款，双方由此发生纠纷。

2018年11月13日，李昱、李鸿诉银河集团、银河生物等借款合同纠纷，由江西省高级人民法院作出一审判决，判决内容包括银河集团偿还李昱、李鸿借款本金13841.9万元及利息；银河生物在人民币叁亿元最高债权范围内承担连带责任。

2019年4月3日，银河集团、银河生物不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。

银河生物方面向21新健康指出，在银河集团、银河生物提出上诉后，原告李昱、李鸿背后的“老板”桂槟多次恐吓、非法软禁上诉人的负责人姚国平，造成上诉人未在法院规定期限内足额缴纳上诉费。最高人民法院于4月24日作出二审裁定，裁定按自动撤回上诉处理。

2019年2月21日，银河生物发布公告称，在自查中发现存在未履行内部审批及相关审议程序的对外担保、控股股东资金占用等情况，正在接受证监会的立案调查，调查结果尚存不确定性。

2019年3月5日，银河生物在回复深交所《关注函》的公告中再次解释了上述担保的来龙去脉。

彼时，控股股东银河集团资金紧张，又因融资环境较为困难，融资工作的开展遇到困境。为尽快寻找合作资金方，促成其融资事项，银河集团与银河生物沟通，希望上市公司为其借款担保。出于维护上市公司控制权的稳定，同时考虑到为关联方担保必须履行相应审议流程和信息披露义务，双方同意由银河生物董事长先行在保证合同上盖章，同时明确要求，若要公司履行担保义务，必须在合同生效前告知上市公司，待银河生物履行相应程序后方可实施。

实际上，银河生物及其子公司多次为银河集团担保。如2016年7月至2018年3月，银河生物及子公司共计15次为银河集团等关联方对外借款提供担保，担保累计金额154,430万元。

对上述事项，银河生物既未及时披露，也未在2016年年报、2017年半年报及年报、2018年半年报中予以披露。中国证监会广西监管局也因其并有重大诉讼、信息披露不完整等情况，对银河生物拟提出责令改正、给予警告罚款等。

02 复杂的“职业放贷人”？

而此次为银河集团放贷的债权人似乎有点“复杂”。

银河生物方面表示，已经通过多种途径发现，一个微信名注为桂槟的人，多次向姚国平催要借款，并带有明显威胁意图，而且李鸿、李昱涉及多个民间借贷纠纷。

通过中国裁判文书网、中国执行信息公开网查询显示，李鸿、李昱近年来最少有10起案件涉及民间借贷纠纷，并经各级法院审理和出具相关法律文书，涉诉金额近2亿元人民币。从他们所涉诉案件来看，除一个执行案件外，二人均为出借人，部分借款收取利息高达月息3%。

具体情况如下表所示：

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以上案件均由江西省南昌市西湖区人民法院受理。由于二人如此高频地出现在民间借贷纠纷中，他们也被民间称为职业放贷人。

最高人民法院关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见指出，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。

冯永强向21新健康指出，该条对非法放贷行为如何构成非法经营罪作了界定，某种意义上就是打击职业放贷人。但对于职业放贷人，各地没有统一的标准，如广西没有对其进行定义，而江苏省则有一定的规定，并拟建立疑似职业放贷人名录。

江西南昌某律所一位律师向21新健康表示，江西高院没有制定关于职业放贷人的标准。

“2019年11月，全国法院民商事审判工作会议纪要（九民纪要）发布，其第五十三条有关于职业放贷人的官方说法，明确具体标准由各地高院制定。”冯永强进一步称。

九民纪要第五十三条将“职业放贷人”定义为：未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。

03 争议违规担保有效性

2019年6月10日，银河生物向最高人民法院提起再审申请，2019年7月29日受理再审申请，案号为（2019）最高法民申3895号。一个月后，根据诉方请求，双方较力可谓剑拔弩张。

据了解，原告李鸿、李昱以银河生物应承担叁亿元担保责任为由，向江西省当地法院申请执行。2019年8月，地方法院启动执行银河生物所属部分资产相关程序。而银河生物方面透露，2019年12月初，法院的执行法官和评估机构已经到银河生物沟通落实执行相关事宜。

据了解，2017年银河集团以北京兵器大厦为抵押。据21新健康获得的一份评估报告显示，截至评估日期2017年10月12日，北京兵器大厦的市场评估价值为111,548.83万元。

对于地方法院启动执行银河生物所属部分资产事宜，银河生物方面表示不合理。

“银河生物的担保当时没有经股东大会，上市公司担保无效。法院若强制执行银河生物上市公司资产，将损害中小股东利益。”银河生物方面坦言，上述担保问题系公司治理混乱所致，不久前证监会也对其主要高管进行了严厉处罚，目前业绩压力也很大，一旦公司资产被执行，扭亏局面将更为被动。

实际上，多年来银河生物业绩持续亏损。其在2019年中报称，在外部环境压力加大、全球经济呈现低迷状态、制造业产业调整持续进行以及控股股东占用公司款项仍未全部归还等因素多重影响下，银河生物业绩不佳，实现营业收入30,079.98万元，营业利润为-10,890.35万元，归属于母公司所有者的净利润为-10,275.05万元，扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润为-10,762.97万元。

对于上市公司违规担保是否有效的问题，业内多年来一直存在争议。

中国人民大学营商环境法治研究中心主任叶林指出，从实际案例来看，此前案件在处理过程中，既涉及到合同法问题，又涉及到公司法、证券法等问题，到底是要保护上市公司的利益，还是保护债权人的利益，很难用局部司法解释去判定。

冯永强指出，九民纪要聚焦于“善意”与否，以此判别担保“效力”。

九民纪要第17条明确，公司法定代表人未经授权擅自对外提供担保的，构成越权代表，应区分订立合同时债权人是否善意，分别认定合同效力。债权人善意的合同有效，反之则合同无效。

第18条进一步明确，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

冯永强分析称，上市公司具有特殊性，负有严格的信息披露义务，其章程即在披露之列，股东决议也是法定披露事项。因此，上市公司的担保决议应由股东大会作出，包括为股东、实际控制人提供担保的情况等，债权人只有见到相关股东大会决议公告之后才有理由相信法定代表人签订担保合同受到有效授权。换言之，没有公告，债权人就不能被认定为善意，也不得主张担保合同有效。

根据《民法总则》的规定，越权担保行为原则上无效。例外是，如被担保债权的债权人是善意的，即不知道担保越权且对此没有过错，那么其越权担保对该债权人有效。而我国绝大多数上市公司章程都将对外担保的决议权利留给了股东大会。所以一般需要审查债权人的越权担保是否存在过错。如存在过错，则适用越权担保的原则性认定，即担保无效。

冯永强认为，银河生物为控股集团提供的担保未经过股东大会决议，违背了《公司法》第十六条、上市公司对外担保相关规定和银河生物公司章程，对银河生物不应当发生法律效力，不产生法律约束。

不过，冯永强也坦言，九民纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引，但一般法院在执行过程中都会尽量采纳其判定标准。截至目前，盛运环保、*ST升达、ST天宝等上市公司均通过司法程序被判免于承担责任。

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