原標題:房地產收併購乾貨丨交易結構設計要點（文末附收併購流程全解析）

作爲房地產投資拓展來說，收併購的話題永遠都是那麼多，這周給大家分享下房地產併購交易結構設計的考慮因素及常見併購交易結構。

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股權併購及資產併購利弊

概括地說，房地產併購主要分爲股權併購與資產併購，兩種併購方式各有優劣。

但考慮到資產併購高昂的土地增值稅負擔，一般交易雙方都傾向於通過股權併購完成交易。只有在股權併購存在實質性障礙，或者交易雙方存在特殊商業目的的情況下，雙方纔會選擇通過資產併購完成交易。

股權併購與資產併購的利弊簡要比較如下：

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交易結構設計的考慮因素

（一）交易雙方的商業意圖

在考慮交易結構設計時，首要考慮的因素是雙方（特別是委託方）的交易意圖，並在法律及實踐操作允許的範圍內儘可能達成雙方的交易意圖。

如委託方收購標的項目後，將在短期內進行再次轉讓，則需着重考慮相關轉讓限制及稅務成本。

（二）是否滿足資產轉讓的要求

根據《城市房地產管理法》第三十八條的有關規定，按照出讓合同約定進行投資開發，屬於房屋建設工程的，轉讓房地產時需完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬於成片開發土地的，需形成工業用地或者其他建設用地條件。

具體交易結構設計時，需考慮特定項目是否滿足前述投資總額要求。如不滿足該等要求，則難以通過資產併購進行交易。需提示的是，實踐中，土地使用權作價出資也被視爲上述規定中的房地產“轉讓”，並受限於前述規定。

此外，部分地區（例如深圳）在建工程轉讓存在障礙，因此在設計交易結構時，還需要結合當地的操作實踐確認方案是否能夠落地。

（三）是否涉及劃撥土地的特殊要求

如涉及轉讓劃撥土地的，轉讓方應向土地行政主管部門提出申請，報有批准權的人民政府批准。准予轉讓的，由受讓方繳納出讓金。

需特別提示的是，實踐中如涉及有關劃撥土地改爲經營性用途的，一般需要由國土部門收儲後通過招拍掛公開出讓，而不得協議出讓。

（四）是否涉及國有、集體資產的公開交易要求

一般來說，涉及國有企業、集體企業名下土地使用權轉讓的（含以土地使用權爲條件進行的合作建房），必須在公開交易平臺進行，否則無法辦理產權變更登記或者他項權利登記手續。

如深圳市2016年6月4日印發的《關於建立健全股份合作公司綜合監管系統的通知》，即要求深圳各區要將股份合作公司集體資產交易納入市、區公共資源交易平臺統一實施和監管，將集體用地合作開發建設、集體用地使用權轉讓和城市更新等資源交易項目納入集中交易範圍；各區要在2016年6月30日前制定股份合作公司綜合監管系統建設方案，完成各項準備工作，並在2016年8月31日前投入實際運行。

（五）稅務限制

1.股權轉讓存在被徵收土增稅的風險

根據國稅函〔2011〕415號、國稅函〔2009〕387號、國稅函〔2000〕687號等文件，若標的項目公司主要資產爲土地使用權、地上建築物及附着物，或者股權轉讓金額爲房地產評估值的，則股權轉讓存在被徵收土地增值稅的風險。

儘管該等案例僅爲個案，實踐中並未全面適用，但仍然無法完全排除該等風險。

2.境外間接轉讓無法規避企業所得稅

特定項目中，爲了節稅，交易雙方可能選擇通過境外交易的方式規避相關所得稅。

根據國稅函[2009]698號、國稅局公告2015年7號文件，非居民企業通過實施不具有合理商業目的的安排，間接轉讓中國居民企業股權等財產，規避企業所得稅納稅義務的，主管稅務機關可對該股權轉讓交易重新定性，將交易確認爲直接轉讓中國居民企業股權等財產。即非居民企業間接轉讓居民企業股權也可能被徵收所得稅。

（六）項目進入及退出限制

1.產業項目主體及使用要求

在產業用地項目中，政府可能基於特定政策目的，在出讓文件中對競買人主體資格或競買人競得土地後的土地使用方式提出特定要求。後續項目轉讓時，受讓方仍需滿足該等要求。實踐中存在後續轉讓中，受讓方因主體資格或經營產業不符合要求（如非特定產業企業、或集團地區總部等），而無法受讓項目的情況。

2.城市更新項目股權轉讓限制

實踐中，市場主體取得城市更新項目開發權益後，可能受到股權轉讓限制。

如廣州市《關於進一步規範舊村合作改造類項目選擇合作企業有關事項的意見》（穗更新規字〔2018〕1號）第十條規定：“選擇合作改造的舊村，合作協議應當約定，未經村集體經濟組織同意，合作企業成立的項目公司不得變更股東、轉讓股權。選擇自主改造的舊村，村集體經濟組織原則上不得轉讓股權；轉讓股權的，視爲合作改造，應按照本意見第八條規定執行。”

3.前期融資或其他交易文件限制

如轉讓方前期曾進行項目融資，或與第三方簽署了合作協議，則該等融資及/或合作協議可能限制轉讓方與受讓方進行交易，或者要求轉讓方交易前履行特定的通知程序等。

4.其他變更限制

如項目已經進入開發階段，進行資產併購需考慮項目的土地使用權屬、建設用地規劃許可證、項目立項審批文件的建設單位主體變更限制。如果項目已經取得預售許可證並開始預售，則可能難以通過資產併購完成交易。

此外，如果項目公司就項目開發簽訂了大量合同，則資產併購涉及相關合同的繼續履行及終止問題。如果有關建設合同通過公開招標的方式簽署，則在相對方不配合終止合同的情況下，有可能無法重新招標導致項目開發陷入僵局。

（七）不同交易結構的交易成本

不同交易結構下，成本差異巨大。其中首當其衝的是稅務成本，其次是履行交易過程中盡職調查、交割、公司融合成本，還需要考慮相關交易對價是否可計入項目成本等（如股權溢價即不能作爲開發成本進行土增稅抵扣）。

（八）能否通過特定擔保方式降低風險

一般來說，如果盡職調查發現項目存在特定風險，或簽署交易文件後需要轉讓方配合履行特定義務（如協助土地變性、修改項目規劃、或完善集體資產交易程序等），則受讓方在支付交易價款前，應要求轉讓方提供相應的擔保增信。

常見的增信措施包括：項目資產抵押、項目公司股權質押、實際控制人/股東提供其他資產或項目權益擔保、實際控制人/股東保證擔保、階段性保函等，在交易結構設計時，需考慮相關擔保措施的可操作性，並將該等擔保措施與交易價款支付步驟掛鉤，以保障受讓方的交易安全。

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其他常見交易結構

在通過盡職調查及談判充分了解項目風險及相關結構設計考慮因素的情況下，律師即可協助委託方進行交易結構設計。

除資產併購和直接股權併購（所謂直接股權併購，即轉讓方將持有標的資產的項目公司的股權轉讓給受讓方）外，其他常見的房地產併購交易結構包括：

（一）間接股權併購

間接股權併購有多種形式，簡單圖示如下：

一般來說，特定項目因爲直接轉讓項目公司股權存在限制（如城市更新項目相關規定限制），所以交易雙方通過轉讓目標公司股權的方式完成交易。因此，我們也建議在拿地初始，即多設立幾層SPV以便後續的交易、融資等合作操作。

（二）增資擴股後股權轉讓

特定項目中，交易雙方可能通過增資擴股後股權轉讓的方式完成交易，圖示如下：

一般來說，使用該交易結構是出於交易對價設計、稅務籌劃、受讓方進入時點等考慮。如果雙方擬通過部分收購進行合作開發，也可不進行步驟2。

（三）作價出資後股權轉讓

特定項目中，交易雙方可能通過作價出資後股權轉讓的方式完成交易，圖示如下：

一般來說，使用該交易結構是出於資產剝離、稅務籌劃、減少或有負債風險等考慮。

（四）公司分立後股權轉讓

特定項目中，交易雙方可能通過公司分立後股權轉讓的方式完成交易，圖示如下：

一般來說，使用該交易結構是出於資產剝離、稅務籌劃等考慮。但需說明的是，分立後的公司需要對分立前的公司的債務承擔連帶責任，因此可能難以控制分立前的或有負債風險。

（五）AB股

特定項目中，交易雙方可能通過AB股的方式完成交易，圖示如下：

該等交易結構應用的情形較少，一般來說，標的資產位於中國境內（大陸），且因種種因素導致資產轉讓/剝離存在障礙，因此交易雙方選擇在境外（開曼）搭建交易結構並完成交易，並約定轉讓完成後，持有A股的轉讓方持有A類資產，持有B股的受讓方持有B類資產（該等交易模式依賴於開曼的法律規定，因此在法律適用方面需特別考慮）。同時，在境內的項目公司層面，由於AB股未得到法律明文保護，仍然無法區分轉讓方與受讓方的責任，需要由項目公司對外承擔責任。

實踐中，爲了稅務籌劃，在項目公司及目標公司之間還會設立香港公司夾層。如果項目交易開始前，目標公司即持有項目公司股權，則步驟3可省去。

此外，如果不在境外設立AB股，交易雙方也可考慮通過境內公司協議控制（即在項目公司層面進行協議控制、代持等），儘量達到類似的效果。

本文經授權轉載自公號：cloud號帆船 ，作者哈利。

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