摘要：在面對單位普通職員時，挪用資金罪是典型的財產犯罪，常以造成財產損失作爲追訴條件，被害單位在追訴的過程中扮演着重要的角色，被害人和被告人對判決的認同度高，所判處的刑罰較輕。根據當前刑法對挪用資金罪的規定，挪用資金給被害單位造成的損害可能來自兩方面，一是挪用單位資金可能導致資金無法收回的風險，一是資金使用原本應支付給單位的對價。

對單位內部財會制度的違反，應該由單位內部進行自治，國家權力不應該介入，尤其不能以刑法的方式介入。

文 |唐大傑

唐大傑爲賽意企業研究所研究部主任，武漢大學財稅與法律研究中心客座研究員

《中共中央、國務院關於完善產權保護制度依法保護產權的意見》要求“堅持有錯必糾，抓緊甄別糾正一批社會反映強烈的產權糾紛申訴案件，剖析一批侵害產權的案例。”2017年12月28日，最高人民法院公佈再審張文中案等三起重大涉產權案件。2018年5月31日張文中案再審宣判無罪，而另一起案件中對挪用資金罪的認定引起廣泛議論。爲體現《意見》精神，本文以學術探討形式試圖“剖析”挪用資金罪法律重構的可能性。

根據北京師範大學中國企業家犯罪預防研究中心的統計分析，就2016年的犯罪情況看，企業家觸犯挪用資金罪的頻度排名第五，排在它之前的四個具體罪名分別是：虛開增值稅專用發票、用於騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪，非法吸收公衆存款罪，職務侵佔罪，合同詐騙罪。挪用資金罪被稱爲“企業家繞不開的坎”。

《刑法》第272條規定：“公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數額巨大的，或者數額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。”這是《刑法》有關挪用資金罪的規定，該罪屬於《刑法》“分則”第五章“侵犯財產罪”的一種。

一個原本保護被害單位財產的罪名，變成了公權力插手單位內部管理的通道，而且這種管理具有強烈的道德主義色彩。挪用資金罪成立要件的形式化，認定該罪門檻低，導致它逐漸成爲一種公權力介入市場內部管理的便捷手段。

挪用資金罪難以適應新時代市場經濟的法治需求

挪用資金罪源自1995年2月28日《全國人民代表大會常務委員會關於懲治違反公司法的犯罪的決定》第11條的規定，當時的立法宗旨主要在於“維護社會經濟秩序”，根本目的在於維護行政機關對經濟領域的管理，其形式與內容完全照搬了針對國家工作人員的挪用公款罪，是行政權力干預企業內部管理的典型體現。

1997年刑法將舊版的挪用資金罪納入“侵犯財產罪”一章中，然而其構成犯罪的條件並未發生根本性改變，該罪的適用方式依然停留在計劃經濟時代。它披着侵犯財產罪的外衣，行維護行政管理之實，源自計劃經濟時代的挪用資金罪已經不能適應新時代市場經濟的法治要求了。

與其他絕大多數侵犯財產的犯罪不同，挪用資金罪的法益中，悄然塞入了財產利益之外的伴隨物，即“財經管理制度”。實際上挪用資金罪的認定不再取決於行爲所造成的外在結果，而是是否違反內部財會制度。而對單位內部財會制度的違反，應該由單位內部進行自治，國家權力不應該介入，尤其不能以刑法的方式介入。

如果以這種方式理解挪用資金罪，決定性就不再是被害單位的財產利益是否遭受危險或者損害，而是行爲是否嚴絲合縫地符合單位的財經管理制度或國家有關單位財務管理的制度。正因如此，法院很少考慮行爲人與單位之間的財產關係並將其作爲可能的出罪事由，而只重視行爲本身是否合規。

單位內部財經管理制度應該是單位內部自治的問題，對市場主體而言尤其如此。只有內部制度的違反產生了與通常的犯罪行爲相當的實質危害性之時，國家才應當以刑法這種方式介入。否則，就是插手企業的內部經營，是權力對市場經濟的過度滲透。從今天的角度看，挪用資金罪具有嚴重的不合理性，它打着保護被害單位財產的名義，行插入單位內部管理之實，並將這種管理道德化，使其成爲打擊企業經營管理者以實現各種個人目的的工具。

挪用資金罪是整個刑法典中最嚴苛的財產犯罪

根據當前刑法對挪用資金罪的規定，挪用資金給被害單位造成的損害可能來自兩方面，一是挪用單位資金可能導致資金無法收回的風險，一是資金使用原本應支付給單位的對價。將這兩種損害方式放在財產犯罪的體系中進行對比，會發現挪用資金罪的入罪門檻過低，懲罰過重，明顯違反公平原則。

縱觀整個刑法典，除了挪用型犯罪，財產犯罪中沒有處罰單純造成財產滅失抽象危險行爲的先例。在盜竊罪中，不以非法佔有爲目的的盜用行爲不構成犯罪，包括盜用機動車這類具有高度人身依附性的財產，都不構成犯罪，除非導致機動車毀損。一般的財產罪要求被害人失去對財產的控制才能既遂，即便是未遂，也要求具體的財產面臨緊迫的“失控”的危險。而在挪用資金罪中，既不要求非法佔有目的，又不要求現實的損失，僅以存在資金滅失的抽象危險爲處罰的充分條件。從資金使用對價的角度分析，唯獨在挪用資金罪中，單純的使用行爲足以構成對財產的犯罪。

對照侵佔罪的立法模式，也能顯示挪用資金罪的立法的不合理之處。侵佔罪不僅侵犯了使用和收益權，也侵犯了處分權。而我國刑法第270條對侵佔罪的處罰，不僅設置了實質條件（拒不退還），還設置了程序條件（告訴的才處理），而且其法定最高刑才五年。挪用資金罪只侵犯了使用權和一段時間內的收益權，只給資金的處分權造成了抽象的危險，對於這類危害行爲，刑法第272條既未給挪用資金罪的可罰性設定損害的實質條件，也未設置程序性的限制條件，而且其法定最高刑可達到十年有期徒刑。

挪用資金入罪，易被私人恩怨和權力插手企業所濫用

挪用資金罪的適用羣體可以分爲兩部分，一是單位的普通職員，一是企業家。挪用資金罪在面對這兩個不同的羣體時，所呈現的特徵相去甚遠。

在面對單位普通職員時，挪用資金罪是典型的財產犯罪，常以造成財產損失作爲追訴條件，被害單位在追訴的過程中扮演着重要的角色，被害人和被告人對判決的認同度高，所判處的刑罰較輕。而在面對企業家時，挪用資金罪呈現出了典型的行政管理法的屬性，不再關心單位是否遭受財產損失，也不考慮被害單位對追訴的態度，其發案大多與被害單位的追訴意願無關。

筆者所在的CEI中國企業研究所2017年啓動了一項《挪用資金罪的立法限制》課題研究，課題組選取了具有代表性的7個涉嫌挪用資金罪的大型企業高層進行分析。原成都國騰實業集團董事長、國騰電子實際控制人何燕涉嫌挪用資金罪發案，是因爲與其產生經濟糾紛的其他人的舉報，作爲司法機關突破口的罪名是非法經營罪，最終起到作用的卻是挪用資金，在這個過程中，看不到挪用資金罪被害人的意志。原深圳航空有限公司原實際控制人李澤源涉嫌挪用資金罪的發案原因，也是因爲他與趙某之間的個人矛盾，而趙某與作爲挪用資金被害單位之間並無直接的利益關聯。健力寶集團原董事長張海涉嫌職務侵佔和挪用資金，表面上看是因被害單位的舉報而發案的，不過這也屬於權力鬥爭和個人恩怨引發的行動，是其他董事先通過免除其董事長的身份並控制董事會並決定進行舉報的。中式快餐真功夫創始人蔡達標因職務侵佔和挪用資金兩項罪名被判處有期徒刑14年，也並非因爲直接被害人啓動了案件，而是因爲其婚變導致與其前妻家族反目，對方告發才導致案發。原託普集團董事局主席宋如華挪用資金案，也並非被害人主動提出控告，而是公安民警配合證監機構對四川託普集團違反證券法的行爲進行調查過程中發現挪用資金導致案發的。物美集團創始人、董事長張文中所涉的挪用資金罪也並非被害單位的直接告發，而是因爲中紀委調查其單位行賄案等案件時牽扯出來的。

由此可見，在涉及大型企業的高層之時，挪用資金罪的追訴與“被害單位”的意志完全無關，它要麼成爲解決私人恩怨的工具，要麼成爲權力機關插手企業的手段。

對於單位而言，如果資金被挪用最好的辦法就是讓資金儘快重新回到單位的控制之下。刑法的介入，不僅不利於法益主體救濟自己的財產權益，反倒可能進一步提高財產滅失的風險。企業命運對企業家個人的依附程度很高，因爲一旦行爲主體面臨刑事處罰，不僅其自身創造財富、彌補損失的能力將被摧毀，企業經營將面臨最大程度的負面影響。

此外，經營行爲完全離不開其他市場主體的合作，而這種市場的合作建立在對相應主體的信心之上，而刑法的介入對這種信心的摧毀是致命的。現實中經常看到企業家涉案後，銀行收貸、供應商催款、客戶離開導致企業脆斷的案例。因此，刑法在這個階段的介入不僅無助於降低資金滅失的風險，反倒會加快資金的滅失，同時讓行爲人的賠償能力嚴重受挫。同樣，對於挪用資金造成的對資金使用權的侵犯，最重要的也不是追究對方的刑事責任，而是賠償損失，而刑法的介入只會削弱行爲人賠償的能力。

不告不理——挪用資金罪應該設定爲親告罪

2018-2019年，整個中國司法的最引人矚目的關鍵詞之一就是“企業家保護”。這不僅體現爲具有標杆意義的個案，更體現爲最高法、最高檢一系列具有制度性意義的行動，如最高人民法院2018年1月2日發佈的《最高人民法院關於充分發揮審判職能作用爲企業家創新創業營造良好法治環境的通知》（法〔2018〕1號）、2018年11月最高人民檢察院發佈的《充分發揮檢察職能爲民營企業發展提供司法保障——檢察機關辦理涉民營企業案件有關法律政策問題解答》以及2019年1月24日最高人民檢察院發佈的首批涉民營企業司法保護典型案例。這都是在司法層面對民營企業和企業家進行保護的努力，其意義不可低估。

但司法能夠作出的努力是有邊界的，在挪用資金罪已經被立法設定爲行爲犯、其實質在於維護財經管理且容易淪爲道德管理的背景下，司法能作爲的空間非常有限，甚至會否認作爲的必要。

因此，只要不修訂立法，它將繼續成爲高懸於企業家頭頂的達摩克里斯之劍。對此，只能借保護民營企業和企業家的東風，趁勢而爲，推動立法的改變。實際上，黨的十八屆四中全會（2014年10月）就提出要“清理有違公平的法律法規條款”。

作爲一個財產犯罪，挪用資金罪有存在的意義。但一方面要確保它能褪去此前的管理法屬性，另一方面要確保它作爲財產犯罪與其他財產犯罪之間的平衡。

褪除其管理法屬性的基本方式是，讓真正的被害單位之外的主體沒有啓動追訴程序的資格，基於這種考慮，就有必要將挪用資金罪設置爲親告罪——“不告不理”。只要被害單位沒有向法院提出告訴，司法機關就不應主動追究。這樣就完全排除了利益相關者出於個人恩怨或國家權力機關出於干涉企業內部管理啓動追訴程序的可能性。

爲了確保挪用資金罪與其他財產犯罪之間的平衡，有必要將該罪的可罰性建立在給單位造成財產損失的基礎之上，而不是隻看單個行爲的屬性。這就能夠化解諸多企業家對該罪的質疑，對於企業家與企業之間具有資金雙向流動的情形，應作總體的平衡，看企業家的整體行爲有否給單位造成不能賠償的損失；對於臨時挪用資金的行爲，應看行爲人能否退還本金並賠償損失，對於能退還本金並賠償損失的，也不宜追究刑事責任。

在此基礎上，我們建議將《刑法》第272條關於挪用資金罪的條文修改如下：

“公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大不退還，或者造成數額較大的損失不予賠償的，處三年以下有期徒刑或者拘役；不退還資金或不予賠償損失數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑。”

“本條罪，被害單位告訴的才處理。”

（注：本文基於CEI中國企業研究所課題《挪用資金罪的立法限制》展開，課題作者爲武漢大學法學院副教授陳金林，成文期間多獲得陳教授指點。文章僅代表個人觀點。）