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　　在公司的創設過程中，由於各種原因，經常存在設立協議與公司章程就同一事項約定不一致的情形，由此產生的矛盾和糾紛，應依據哪一個解決呢？且看下文分解。

　　設立協議，是指在公司創設過程中，由全體發起人（投資者）訂立的有關公司設立的事項及發起人（投資者）之間的權利義務的約定。

　　公司章程，是由發起公司的投資者制定的，對公司、股東、公司的管理人員具有約束力的調整公司內部組織關係和經營行爲的自治規則。

　　設立協議是根據當事人之間的意思表示形成，其內容更多的體現了當事人的意志和要求，屬於契約，需要遵守合同法的一般規則；而公司章程必須依據公司法制定，不能違反法律和行政法規。

　　在公司的創設過程中，設立協議與公司章程之間的聯繫密切，公司章程一般以設立協議爲基礎，吸收設立協議的基本內容，包括：公司的組織機構、股份轉讓、增資、減資、合併分立、公司終止的情形等。儘管如此，但實踐中經常存在設立協議與公司章程就同一事項分別作出不同約定的情形，由此產生的矛盾與糾紛，該依據哪一個解決呢？

　　通過檢索案例，關於設立協議約定與公司章程記載不一致的情況，常見於在股東出資糾紛中。而關於股東出資情況，實踐中的情形非常複雜，往往因個案因素不同而導致有時以設立協議爲準，有時又以公司章程爲準的情況出現。先來看兩則案例吧。

　　案例一

　　甲公司與乙公司簽訂《籌建協議》約定，共同投資設立丙公司，投資金額約定2600萬元，甲公司出資780萬元，佔30%，乙公司出資1820萬元，佔70%。丙公司經註冊成立後，該公司章程載明，公司的註冊資本爲1000萬元，股東甲公司出資308萬元，出資比例爲30.8%，股東乙公司出資692萬元，出資比例爲69.2%。甲公司先後分兩期向丙公司支付投資款780萬元。其中472萬元未在工商行政管理機關登記爲註冊資本。現甲公司起訴丙公司，主張按照公司章程的記載，甲公司的出資額爲308萬，其向丙公司支付的另外的472萬元屬於借款，丙公司應當返還並支付相應利息。

　　——改編自（2015）棗民二商初字第12號

　　裁判要旨：

　　《籌建協議》屬於公司發起人協議或設立協議。雖然甲公司與乙公司其後共同簽署了丙公司的公司章程。但從《籌建協議》約定的投資數額來分析，甲公司兩期投資總數即是《籌建協議》約定甲公司應支付的投資總額，甲公司支付第一期、第二期投資款均是履行《籌建協議》的行爲。

　　而從各方後續的履行情況來看，丙公司的發起人對於有關丙公司的某些約定不便寫進公司章程，繼而保留在《籌建協議》中，所以公司章程並不能全面代替《籌建協議》。《籌建協議》來自發起人的約定，法律應當尊重合同的契約自由精神，故駁回甲公司的全部訴請。

　　案例二

　　2006年4月20日，李某、凌某、張某與某公司四方簽訂《協議書》，約定共同出資成立A公司，項目總投資80萬人民幣，其中註冊資本50萬元人民幣先期投入。凌某、李某、張某三方以現金30：40：30比例投入，某公司以土地入股的形式提供500平方米的園區內空置閒地，用於建設生產廠房、周邊設施及滿足生產經營需求。某公司提供土地所佔A公司股份比例爲6%。

　　2006年8月10日，四方達成《A公司股東會決議》，決定：李某、凌某、張某與某公司共同出資成立A公司，註冊資本爲50萬元，前述各股東認繳出資額分別爲19萬、14萬、14萬、3萬，比例分別爲6%、38%、28%、28%，公司的盈虧按股東出資比例承擔。

　　2006年8月10日，四方制定了《A公司章程》，其中第四條規定：公司註冊資本爲人民幣50萬元。第五條規定：股東的名稱、出資方式及出資額如下：某公司3萬元、凌某14萬元、張某14萬元、李某19萬元。

　　根據已查明的事實，四方均已履行完《股東會決議》及公司章程中載明的出資義務。2006年9月1日，A公司經覈准成立。股東爲李某、凌某、張某與某公司。

　　現李某訴請某公司應按照2006年4月20日《協議書》履行500㎡的土地出資義務。

　　——改編自（2016）粵04民終641號

　　裁判要旨：

　　《協議書》是發起人爲籌備設立A公司而訂立的協議，設立協議是調整發起人之間的權利義務，這類協議也常常被後續的公司章程所吸收。在設立過程中，也存在着部分協議內容變更不再履行等情形。本案設立公司協議過程中各設立人曾就某公司的出資義務進行約定，而在公司成立前《股東會決議》中，各設立人對某公司的出資義務形式進行了調整，改爲以現金方式出資。公司的正式章程也確認了某公司以現金方式出資，針對出資事項不同約定，應以最新的意思表示爲準。本案《協議書》中關於某公司的出資義務已經終止，不再繼續履行。

　　在這兩個股東出資糾紛案例中，裁判機關雖對設立協議與公司章程的適用處理結果不同，但這恰恰表明實務中對此存在統一的看法，即關於股東出資的約定，應當以各方的真實意思表示爲準，而該真實意思表示具體體現在設立協議中還是公司章程中，應當結合個案因素分析。

　　首先，判斷投資人關於出資的真實意思表示應當結合公司設立過程中各方的實際履行情況來判斷。現實中，基於一些非公開的目的，公司章程所呈現的投資人之間的出資情況可能並非當事人的真實意思表示。案例一所述即爲這種情況，雖《籌建協議》與公司章程關於股東出資情況的約定不一致，但甲公司在公司章程制定後，仍按照《籌建協議》的約定向丙公司支付投資款。因此，《籌建協議》中關於股東出資的約定纔是發起人之間的真實意思表示。

　　其次，公司的創設是一個動態的持續性的過程，在這期間，投資者之間關於出資等約定並非一成不變。當投資者對出資作出變更約定時，最初的設立協議便不能再適用了。在案例二中，作爲設立協議的《協議書》中關於發起人出資的約定，在其後的《股東會決議》中被完全變更，而該變更約定也被寫進公司章程，且各方也是按照變更後的出資約定進行出資，應當說發起人關於出資的真實意思表示體現在《股東會決議》和公司章程之中。

　　現實中設立協議與公司章程發生衝突的情況遠非這兩個案例所能概括的，但不管案件事實如何，處理原則都是統一的，即關於公司投資者之間以及投資者與公司之間的糾紛，應當遵循當事人的真實意思表示。但需要指出的是，設立協議只在原始投資人之間產生效力。對於新加入的股東來說，其與原股東之間以及公司之間的爭議解決應當適用公司章程。

　　來源：網絡

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　　章志東律師，系江蘇潤衆律師事務所主任，經濟學學士，民商法碩士。執業16餘年，國際投資和貿易、國內企業購併改制、公司法律事務、疑難民商案件等方面的訴訟與非訴訟業務。包括項目投資過程中的全過程法律服務；企業規章制度等內部治理構建；企業購併、股權轉讓、清算、破產重組；策劃和制定企業知識產權保護制度；策劃和制定企業的節稅制度；策劃和制定企業勞資制度。

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