垫付毒品价钱是否构成贩卖毒品罪

　　撰文／曹小航上海市人民检察院第二分院

　　 案情简介

　　2018年1月6日20时许，购毒人员吴某在公安人员布控下，打电话约被告人刘某购买15克左右甲基苯丙胺（冰毒），每克人民币380元，合计5700元，并约定交货地点在本市静安区场中路吴某家。刘某在电话里说，到“老王”处购冰毒15克，如果“老王”不肯便宜，他替其垫付，后通过ATM机器转款5700元到“老王”银行卡。当日23时30分许，被告人刘某至上述交货地点时被民警抓获，民警当场从刘某身上查获甲基苯丙胺15.66克。

　　 争议焦点

　　第一种观点认为, 被告人刘某的行为构成非法持有毒品罪。

　　被告人刘某始终不承认贩卖毒品，辩解在电话中也没有说出毒品几个字，是吴某需要吸毒，他送一点过去，并不是把甲基苯丙胺15.66克都卖给她。他声称以前向吴某购买过毒品，他从来没有贩卖过毒品给吴某，因为跟吴某老公关系好，现在她急迫需要吸毒，就送她分享一点。他是自己掏钱购买毒品，原价购买的毒品没有加价牟利，且在公安机关抓获前没有交易成功。

　　公安人员多次查询“老王”未果，无法证明他是向“老王”购得的毒品。但从账户明细账中，反映王某的账户收款5700元。由于缺少刘某向“老王”购买毒品的事实依据，根据我国《中华人民共和国刑法》第348条规定，定非法持有毒品罪为妥。

　　第二种观点认为, 被告人刘某的行为构成贩卖毒品罪。

　　根据在案证据表明，刘某与购毒人员吴某在电话中已就“那个”指代毒品，交易数量、价格、交易地点及毒资支付方式达成了合意，刘某进入交易现场后，被人赃俱获，不存在赠送毒品的行为。

　　且刘某以前有贩毒被刑事处罚的前科，系累犯和再犯，根据《中华人民共和国刑法》第65条第1款、第356条和第347条第1款、第3款之规定，其构成贩卖毒品罪，应该从重处罚。

　　第三种观点认为, 被告人刘某的行为构成运输毒品罪。

　　刘某到杨浦区向王某购买毒品，后乘出租车到静安区送货，考虑到他与吴某在电话中预约垫付钱款购买毒品的内容不明，且向“老王”购买毒品的事实不清，根据我国《中华人民共和国刑法》第347条第3款，运输毒品罪与贩卖毒品罪的量刑相同，可以运输毒品罪进行刑罚。

　　 观点评析

　　笔者同意第二种观点。

　　根据刑法的相关规定，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

　　贩卖毒品罪的构成应该具备以下特点：

　　一是行为人在主观方面表现为故意，且是直接故意，即明知是毒品而贩卖，一般是以营利为目的，但也不能排除其他目的，法律没有要求构成本罪必须以营利为目的。

　　二是行为内容是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。

　　三是本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和人民的生命健康。

　　四是贩卖毒品的行为多种多样，主要包括：

　　（1）将毒品买入后又转手卖出，从中牟利的；

　　（2）将家中祖传下来的毒品卖出牟利的；

　　（3）制造毒品后销售的；

　　（4）以毒品为流通手段交换商品和其他货物的；

　　（5）以毒品支付劳务费或者偿还债务的；

　　（6）赊销毒品的；

　　（7）介绍毒贩，从中牟利的；

　　（8）依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和人员，违反国家规定，以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人员提供国家管制的麻醉药品、精神药品的。

　　本案被告人刘某的行为符合贩卖毒品罪的要件和特点，其行为不构成非法持有毒品罪和运输毒品罪。

　　被告人刘某贩卖毒品是有偿转让，牟利不是必要条件。

　　根据相关法律解释，有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。行为人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益；既可能在交付毒品的同时获取物质利益，也可能先交付毒品后获取利益或先获取物质利益而后交付毒品。至于是否从中牟利，是亏是赚，都不影响定罪。如果是无偿转让毒品，如赠与等，不需要谈及价钱和数量。

　　本案是公安人员控制下的毒品交易行为，购毒人员吴某明确向刘某提出购买毒品，以一克380元拿15克冰毒，且在电话中两人还就毒品能否再便宜进行了商议。虽然刘某在回答中避免冰毒等内容，但是清楚地回应了价钱、卖主和数量，并表示以垫钱的方式购买后予以送货上门。他支付5700元给“老王”，且不论失踪的“老王”是否买卖毒品，刘某交易的价钱和毒品真实存在。而购买毒品的吴某并未要求过刘某代其向某个特定的他人购买毒品，即她与“老王”没有达成买卖毒品的合意，因此不存在让刘某无偿代购毒品的事实。

　　被告人刘某没有与吴某见面交割，在交易现场被抓是既遂。

　　毒品犯罪的隐蔽性，决定了毒品犯罪案件取证的艰难和复杂。2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确，运用特情侦破案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段。

　　刘某曾经有几次贩毒被判刑的前科，平时以贩养吸，是打击重点。吴某在电话中直接提出拿一点毒品，没有引诱或促成对方犯罪合意形成的情况。公安人员根据吴某提供的情报，在约定的交易地点伺机等候，将刘某人赃俱获，是控制下交付措施的应用，使得毒品最终没有流入社会，体现出其社会防卫价值。根据2000年上海市《关于审理毒品犯罪案件具体运用法律若干问题的意见》规定，只要行为人将毒品现实地带入了交易环节，即贩毒者已将毒品带到购买者面前着手交易的，不论是否完成交易行为，均应认定为贩卖毒品罪的既遂。

　　被告人刘某系故意贩毒。

　　刘某明知手上的是毒品，要交给吴某，因此其并不否认毒品犯罪，但辩解构成非法持有毒品罪。吴某与“老王”并无买卖毒品的合意，刘某知道且主动从“老王”或他人处购得毒品卖给吴某。构成贩卖毒品罪不论毒品来源，其既可能是自己制造的毒品，也可能是自己购买的毒品，还可能是通过其他方法取得的毒品。刘某垫钱代购毒品再交给吴某，是因为他自己一直与贩卖毒品的嫌疑人保持联系，并从中买卖毒品，在没有查到“老王”下落时，刘某和吴某就是贩卖毒品的上下家，因此，构成贩卖毒品罪的事实清楚、证据确凿。

　　综上所述，被告人刘某与购毒人员吴某在电话中已经就毒品交易数量、价格、交易地点及毒资支付方式达成合意，刘某进入交易现场后被人赃俱获，构成贩卖毒品罪。本案中，毒品跨区域转移的路线没有充分的证据证实，根据证据情况，不应认定刘某运输毒品罪。