墊付毒品價錢是否構成販賣毒品罪

　　撰文／曹小航上海市人民檢察院第二分院

　　 案情簡介

　　2018年1月6日20時許，購毒人員吳某在公安人員布控下，打電話約被告人劉某購買15克左右甲基苯丙胺（冰毒），每克人民幣380元，合計5700元，並約定交貨地點在本市靜安區場中路吳某家。劉某在電話裏說，到“老王”處購冰毒15克，如果“老王”不肯便宜，他替其墊付，後通過ATM機器轉款5700元到“老王”銀行卡。當日23時30分許，被告人劉某至上述交貨地點時被民警抓獲，民警當場從劉某身上查獲甲基苯丙胺15.66克。

　　 爭議焦點

　　第一種觀點認爲, 被告人劉某的行爲構成非法持有毒品罪。

　　被告人劉某始終不承認販賣毒品，辯解在電話中也沒有說出毒品幾個字，是吳某需要吸毒，他送一點過去，並不是把甲基苯丙胺15.66克都賣給她。他聲稱以前向吳某購買過毒品，他從來沒有販賣過毒品給吳某，因爲跟吳某老公關係好，現在她急迫需要吸毒，就送她分享一點。他是自己掏錢購買毒品，原價購買的毒品沒有加價牟利，且在公安機關抓獲前沒有交易成功。

　　公安人員多次查詢“老王”未果，無法證明他是向“老王”購得的毒品。但從賬戶明細賬中，反映王某的賬戶收款5700元。由於缺少劉某向“老王”購買毒品的事實依據，根據我國《中華人民共和國刑法》第348條規定，定非法持有毒品罪爲妥。

　　第二種觀點認爲, 被告人劉某的行爲構成販賣毒品罪。

　　根據在案證據表明，劉某與購毒人員吳某在電話中已就“那個”指代毒品，交易數量、價格、交易地點及毒資支付方式達成了合意，劉某進入交易現場後，被人贓俱獲，不存在贈送毒品的行爲。

　　且劉某以前有販毒被刑事處罰的前科，繫累犯和再犯，根據《中華人民共和國刑法》第65條第1款、第356條和第347條第1款、第3款之規定，其構成販賣毒品罪，應該從重處罰。

　　第三種觀點認爲, 被告人劉某的行爲構成運輸毒品罪。

　　劉某到楊浦區向王某購買毒品，後乘出租車到靜安區送貨，考慮到他與吳某在電話中預約墊付錢款購買毒品的內容不明，且向“老王”購買毒品的事實不清，根據我國《中華人民共和國刑法》第347條第3款，運輸毒品罪與販賣毒品罪的量刑相同，可以運輸毒品罪進行刑罰。

　　 觀點評析

　　筆者同意第二種觀點。

　　根據刑法的相關規定，販賣毒品是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣爲目的而非法收買毒品的行爲。走私、販賣、運輸、製造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰。

　　販賣毒品罪的構成應該具備以下特點：

　　一是行爲人在主觀方面表現爲故意，且是直接故意，即明知是毒品而販賣，一般是以營利爲目的，但也不能排除其他目的，法律沒有要求構成本罪必須以營利爲目的。

　　二是行爲內容是指有償轉讓毒品或者以販賣爲目的而非法收購毒品。

　　三是本罪侵犯的客體是國家對毒品的管理制度和人民的生命健康。

　　四是販賣毒品的行爲多種多樣，主要包括：

　　（1）將毒品買入後又轉手賣出，從中牟利的；

　　（2）將家中祖傳下來的毒品賣出牟利的；

　　（3）製造毒品後銷售的；

　　（4）以毒品爲流通手段交換商品和其他貨物的；

　　（5）以毒品支付勞務費或者償還債務的；

　　（6）賒銷毒品的；

　　（7）介紹毒販，從中牟利的；

　　（8）依法從事生產、運輸、管理、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的單位和人員，違反國家規定，以牟利爲目的，向吸食、注射毒品的人員提供國家管制的麻醉藥品、精神藥品的。

　　本案被告人劉某的行爲符合販賣毒品罪的要件和特點，其行爲不構成非法持有毒品罪和運輸毒品罪。

　　被告人劉某販賣毒品是有償轉讓，牟利不是必要條件。

　　根據相關法律解釋，有償轉讓毒品，即行爲人將毒品交付給對方，並從對方獲取物質利益。行爲人交付毒品既可能是獲取金錢，也可能是獲取其他物質利益；既可能在交付毒品的同時獲取物質利益，也可能先交付毒品後獲取利益或先獲取物質利益而後交付毒品。至於是否從中牟利，是虧是賺，都不影響定罪。如果是無償轉讓毒品，如贈與等，不需要談及價錢和數量。

　　本案是公安人員控制下的毒品交易行爲，購毒人員吳某明確向劉某提出購買毒品，以一克380元拿15克冰毒，且在電話中兩人還就毒品能否再便宜進行了商議。雖然劉某在回答中避免冰毒等內容，但是清楚地回應了價錢、賣主和數量，並表示以墊錢的方式購買後予以送貨上門。他支付5700元給“老王”，且不論失蹤的“老王”是否買賣毒品，劉某交易的價錢和毒品真實存在。而購買毒品的吳某並未要求過劉某代其向某個特定的他人購買毒品，即她與“老王”沒有達成買賣毒品的合意，因此不存在讓劉某無償代購毒品的事實。

　　被告人劉某沒有與吳某見面交割，在交易現場被抓是既遂。

　　毒品犯罪的隱蔽性，決定了毒品犯罪案件取證的艱難和複雜。2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》明確，運用特情偵破案件，是依法打擊毒品犯罪的有效手段。

　　劉某曾經有幾次販毒被判刑的前科，平時以販養吸，是打擊重點。吳某在電話中直接提出拿一點毒品，沒有引誘或促成對方犯罪合意形成的情況。公安人員根據吳某提供的情報，在約定的交易地點伺機等候，將劉某人贓俱獲，是控制下交付措施的應用，使得毒品最終沒有流入社會，體現出其社會防衛價值。根據2000年上海市《關於審理毒品犯罪案件具體運用法律若干問題的意見》規定，只要行爲人將毒品現實地帶入了交易環節，即販毒者已將毒品帶到購買者面前着手交易的，不論是否完成交易行爲，均應認定爲販賣毒品罪的既遂。

　　被告人劉某系故意販毒。

　　劉某明知手上的是毒品，要交給吳某，因此其並不否認毒品犯罪，但辯解構成非法持有毒品罪。吳某與“老王”並無買賣毒品的合意，劉某知道且主動從“老王”或他人處購得毒品賣給吳某。構成販賣毒品罪不論毒品來源，其既可能是自己製造的毒品，也可能是自己購買的毒品，還可能是通過其他方法取得的毒品。劉某墊錢代購毒品再交給吳某，是因爲他自己一直與販賣毒品的嫌疑人保持聯繫，並從中買賣毒品，在沒有查到“老王”下落時，劉某和吳某就是販賣毒品的上下家，因此，構成販賣毒品罪的事實清楚、證據確鑿。

　　綜上所述，被告人劉某與購毒人員吳某在電話中已經就毒品交易數量、價格、交易地點及毒資支付方式達成合意，劉某進入交易現場後被人贓俱獲，構成販賣毒品罪。本案中，毒品跨區域轉移的路線沒有充分的證據證實，根據證據情況，不應認定劉某運輸毒品罪。