1. 和解是当事人自行达成和解协议,没有第三方介入,故称为私力救济。调解、仲裁、诉讼均有第三方介入,根据介入的第三方性质不同,又可进一步划分。调解和仲裁中介入的第三方是社会组织(调解委员会或仲裁机构),故称之为社会救济;而民事诉讼介入的第三方是国家审判机关,故称之为公力救济。

2. 诉讼标的这一考点在司法考试中经常考,主要考察诉讼标的的判断,考生要注意掌握诉讼标的和诉讼请求的区别。

诉讼标的:是指当事人之间发生争议,并请求法院作出裁判的实体法律关系;

诉讼请求:当事人基于实体法律关系(诉讼标的)而请求法院所做出的特定裁判。

3. 原告的诉讼请求是要求被告履行义务即是给付之诉,给付的内容可能是财务,如给付价款、交付货物等,也有可能是行为。如果给付的内容是行为,可以是积极的作为,如赔礼道歉,也可以是消极的不作为,如停止侵权。

戴鹏老师民诉总结与归纳(一)

4. “诉”的分类的前提是“诉”,即诉讼案件,而一个并非诉讼案件的程序则谈不上“诉”的分类问题。

5. 给付之诉、形成之诉和确认之诉的关系问题。在给付之诉和形成之诉中往往含有确认的内容,如给付之诉中要求履行合同,前提是要确认合同关系存在,如在形成之诉中要求离婚,前提是要确认婚姻关系存在。但是请考生注意,只要原告提出了给付或者变更、消灭的请求,就是给付之诉或形成之诉,不再是确认之诉,因为确认之诉只要求确认,不能有给付、变更、消灭的请求。

6. 消极的确认之诉和形成之诉的区分:消极的确认之诉是要求法院确认某种法律关系不存在或者无效——待确认的法律关系是否存在、有效是存在争议的;而形成之诉是要求法院变更、消灭某种既存的法律关系——待变更或者消灭的法律关系是既存而有效的。

如确认合同无效是消极的确认之诉,因为合同是否有效有待争议,需要法院来确认;而解除合同是形成之诉,因为是消灭既存而有效的合同关系。同样的道理,确认婚姻关系无效是消极的确认之诉,离婚却是形成之诉。

7. 诉的分类的唯一依据是原告的诉讼请求,与被告的答辩意见无关。

8. 本、反诉之间存在牵连关系,并不能当然得出“本、反诉必须基于同一法律关系”这一片面结论。因为基于同一法律关系可能产生牵连,而基于不同法律关系仍然可能产生牵连。

前者如打架致使双方受伤,均向对方主张医疗费,本、反诉均基于侵权法律关系;后者如李四租住张三房屋未支付租金,张三诉李四要求租金,李四主张张三未尽合同修缮义务,房顶掉落致自己受伤,向张三主张医疗费,本案中本诉基于房屋租赁合同关系,反诉则基于侵权法律关系,而这虽然不同,但仍然相牵连。

反诉与本诉的牵连关系表现为:诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系,或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实等。

9. 理解反诉是一个独立的诉。“独立的诉”四个字在司法考试中体现为如下考点:

A、反诉与反驳的区分:区分关键即在反诉是一个独立的诉,而反驳并非独立的诉,只是一种防御主张。判断方法是假设如果没有本诉存在,看被告对原告的主张能否单独向法院提起诉讼;

(1)如果能,则该主张是一个独立的诉,构成反诉;

(2)如果不能,说明该主张不是一个独立的诉,仅仅是一种反驳的主张而已,不构成反诉。

B、反诉虽然以本诉为前提,但是独立于本诉存在,不因本诉的撤销而撤销。

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