手機卡被非法補卡從而導致資金被盜轉，電信運營公司是否需要承擔責任呢？

及審理結果

基

本

案

情

2011年4月7日，羅某在某電信運營公司實名辦理了號碼爲186XXXXXXXX的通信業務。2015年4月1日，該電信運營公司營業廳受理以羅某的名義辦理的補卡業務，辦理補卡業務申請人所使用的證件系姓名爲羅某的臨時居民身份證。當日下午，羅某向公安機關報案。

羅某爲證明受損數額，提交銀行業務轉賬回單，回單顯示在2015年4月1日，羅某在A銀行的賬戶通過手機銀行向案外人轉賬共計110 000元，羅某在B銀行的賬戶通過手機銀行向案外人轉賬共計12 600元，羅某在C銀行的賬戶通過手機銀行向案外人轉賬10 800元；電信運營公司對上述證據真實性認可，但主張與其無關。電信運營公司爲證明羅某辦理了補卡業務，提交臨時居民身份證複印件及羅某簽字的綜合業務登記單；羅某對上述證據真實性均不認可，主張從未辦理過臨時居民身份證，綜合業務單上的簽字也非其本人簽字。羅某向法院申請調取2015年4月1日當天補卡的監控視頻，經法院詢問公安機關，公安機關表示對羅某的報案未立案，未留存相關視頻。電信運營公司表示未留存相關視頻。

經詢問，羅某認可通過手機銀行辦理轉賬業務需要輸入手機銀行登錄密碼、短信驗證碼及支付密碼方可完成轉賬。羅某亦認可其被盜的三個手機銀行賬戶的登陸密碼和支付密碼均一致，且原密碼在被盜時未被修改。

羅某訴至法院，主張電信運營公司單方面停止履行合同義務，併爲他人辦理了與其使用的手機號碼相同的電話卡，致使其銀行卡內現金被盜，應賠償其全部被盜金額133 400元；電信運營公司辯稱：羅某來我營業廳辦理補卡手續時是提供的臨時居民身份證，符合補卡業務的規定。我公司沒有實施侵權行爲。羅某所說的銀行卡現金被盜現象是否屬實應當由公安機關認定。即使羅某所說的現金被盜屬實也與補辦手機卡沒有直接的關係。銀行卡內的錢被轉走，根本原因是銀行卡的密碼被盜取，銀行卡密碼被其他人掌握纔是被盜取的根本原因。

一審法院經審理認爲：本案中羅某主張因電信運營公司未負謹慎審查義務而爲他人辦理補卡業務，導致其銀行存款通過手機銀行被盜，其應當就被盜事實與電信運營公司辦理業務的因果關係提供相應證據證明，現通過其自述及一般商業習慣，通過手機銀行辦理轉賬業務必須憑藉登陸密碼、支付密碼、短信驗證碼方可完成，而電信運營公司在辦理上述業務時不可能掌握到羅某的手機銀行的登陸密碼及支付密碼，而他人僅通過使用羅某的手機號亦不可能掌握上述密碼，羅某所提供的證據不能證明電信運營公司辦理補卡業務與其銀行存款被盜存在必然的因果關係，其應承擔舉證不能的責任。現羅某要求電信運營公司賠償損失的訴訟請求，證據不足，法院不予支持。

一審法院據此判決：駁回羅某的全部訴訟請求。

羅某不服一審判決，上訴至二審法院稱：因爲密碼和手機卡相當於兩把鑰匙，手機卡屬於物理介質，安全性更強，由於電信運營公司的過失導致最重要的鑰匙即手機卡被案外人取得，並使銀行卡內的資金丟失，電信運營公司應承擔侵權責任。請求：撤銷一審判決，改判電信運營公司賠償其受到的損失。

二審法院經審理認爲：本案爭議的焦點是羅某的訴訟請求應否予以支持。羅某的訴訟請求成立的前提需具備三個條件，其一是羅某的損失客觀存在。其二是電信運營公司具有過錯或過失。其三是電信運營公司的過錯與過失與羅某損失的發生有因果關係。

根據本案查明的事實，羅某否認自己到電信運營公司辦理了補卡業務，電信運營公司未予否認且亦未提供系羅某本人辦理補卡業務的證據，加之用於經辦補卡業務的羅某的“臨時身份證”中的照片與羅某曾經使用的身份證照片左右相反，即爲假的臨時身份證，故法院認定辦理補卡業務的並非羅某本人。從羅某的手機號被他人惡意補卡到羅某重新補卡恢復使用其手機號碼期間，其與手機綁定的數張銀行卡共計被轉走133 400元，應認定該款被補卡人惡意轉走，法院對其上述損失予以認定。

關於電信運營公司是否存在過錯，法院認爲，電信運營公司在辦理羅某使用的號碼補卡業務時，未能對補卡人的身份進行有效覈實即爲其辦理補卡業務，致使羅某手中的電話卡不能使用，並導致了羅某與手機綁定的銀行卡中的存款被大量轉走，對此電信運營公司存在過錯，且二者之間具備一定的因果關係，電信運營公司應承擔相應的責任。需要說明的是，通過手機銀行辦理轉賬業務尚需憑藉登陸密碼、支付密碼等方可完成，而此又絕非電信運營公司所能夠掌握與操作，且依據目前的證據，電信運營公司雖爲補卡人辦理了補卡業務，但補卡後並不必然導致上述密碼的泄露，補卡人亦不能僅憑所補辦的手機卡來獲取上述密碼，故羅某的手機銀行存款被盜是多種原因共同作用的結果，而非單一補卡所能導致，故法院在確定電信運營公司的賠償金額時，綜合考慮電信運營公司在該案中的過錯責任及存款被盜的其他因素，酌定電信運營公司賠償羅某損失三萬元。羅某上訴要求電信運營公司承擔全部賠償責任，法院不予支持。

二審法院判決：一、撤銷北京市大興區人民法院（2015）大民初字第9316號民事判決。二、本判決生效後七日內電信運營公司賠償羅某人民幣三萬元。三、駁回羅某其他訴訟請求。

評析意見

手機卡被非法補卡從而導致資金被盜轉，是指不法分子利用僞造的手機卡合法所有人的身份證件，前往電信營業廳補辦與銀行卡或第三方支付平臺綁定的手機卡後，通過手機卡合法所有人的第三方支付平臺或網上銀行、手機銀行進行轉賬或消費，從而盜轉資金。由於該種盜轉資金的方式的特殊性，即使已被刑事立案，短時間內也不可能偵結，故受害人往往以電信運營公司爲被告提起訴訟，請求其承擔給付被盜轉款項損失的責任。作者從中國裁判文書網數據庫中搜索此類案件，經統計共13件（一、二審按一件計）。

從起訴案由及所列被告情況來看，在上述13件案件中，其中以電信服務合同糾紛爲案由起訴的有7件，以財產損害賠償糾紛爲案由起訴的有3件，以侵權責任糾紛爲案由起訴的有3件。有1件案件將銀行作爲被告起訴，1件將銀行作爲第三人起訴。

從裁判結果來看，法院主要有三種裁判思路：

1

以因被害人已經向公安機關進行了報案，且公安機關已正式立案爲由，按照《最高人民法院關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第十一條：“人民法院作爲經濟糾紛受理的案件，經審理認爲不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，將有關材料移送公安機關或檢察機關”的規定，裁定駁回起訴。

2

判決電信運營公司不承擔責任。情況有三種：一種情況是電信運營公司履行了合理的補卡程序，無過錯；一種情況是法院認爲電信運營公司雖未盡到審查義務，但因介入了案外人的犯罪行爲，因果關係中斷；另一種情況是法院認爲雖然電信運營公司未盡到審查義務，應該賠償損失，但是損失應該以訂立電信服務合同所能預見的損失範圍爲限，受害人要求賠償全部損失，顯然超過了合同中對於電信運營公司風險控制能力的要求，且刑事案件未偵破，責任主體不明確，因此判決電信運營公司承擔賠償責任即不公平，也無依據。

3

判決電信運營公司與用戶分擔責任。理由是電信運營公司未盡到審查義務，存在一定過錯，但是受害人賬戶信息泄露是資金被盜轉的因素之一，受害人未妥善保管賬戶信息，自身存在過錯。該種思路在審判實踐中又分兩種處理方式：一種是酌定賠償數額；一種是確定責任比例，責任比例又有電信運營公司承擔40%和50%兩種。

從以上統計分析可以看出此類案件在審判實踐中存在很大差異、裁判尺度亦不統一，自由裁量空間較大。電信運營公司是否應承擔責任、承擔責任的比例是此類案件的主要爭議焦點。主要存在如下幾個爭議問題。

（一） 是否應適用“先刑後民”的問題

通說認爲，只有刑事案件的判決結果對民事案件中民事法律關係的成立以及對民事案件的當事人是否承擔民事責任具有決定性影響的情況下才應當遵循“先刑後民”原則。

在受害人起訴電信運營商的案件中，受害人與電信運營公司之間的電信服務合同關係是基於受害人在電信運營公司辦理電話卡簽訂電信服務合同而產生的。案涉糾紛的產生是基於電信運營公司未按相關正常流程進行補卡業務，從而導致第三人非法補卡後利用補辦的手機卡重設登陸或交易密碼，然後截取到銀行或第三方支付平臺發送的動態驗證碼短信，繼而成功盜轉資金，故案件的性質屬電信服務糾紛案件。電信運營商違規辦理補卡業務與第三人盜轉資金的事實屬於兩個不同的法律事實，無論盜轉資金案件能否破案，都不影響受害人起訴電信運營商糾紛案件的審理，兩起案件應分開審理，而不應該按照“先刑後民”進行處理。

（二） 因果關係的問題

根據因果關係二分法理論，因果關係分爲兩種，一是事實因果關係，即責任是否成立；二是法律因果關係，即責任人在多大程度上承擔責任。

本文所涉案件的事實因果關係是指電信運營商違規補卡的行爲事實與持卡人資金被盜轉的事實之間是否存在因果關係的問題。檢驗兩個事實之間是否存在事實因果關係最基本的方法是必要條件規則，即“如若沒有義務違反，損害就不會發生，責任義務之違反就是損害的發生原因”，從案件發生的基本模式來看，如果電信運營商履行了正常的補卡手續，盡到了相應的審查義務，則就不會發生第三人非法補卡成功的情況，即便第三人知曉第三方支付平臺及銀行卡密碼，但第三人無法截取到銀行或第三方支付平臺發送的動態驗證碼短信，繼而不會成功盜轉資金。因此，電信運營商違規補卡的行爲事實與持卡人資金被盜轉的事實之間存在事實因果關係。

關於是否因介入了案外人的犯罪行爲導致因果關係中斷的問題。民法上的因果關係中斷通常參照刑法上對於因果關係中斷的原理，通說認爲，成立中斷的因果關係需具備兩個條件：一是必須有另一原因介入，且介入原因必須是異常原因；二是介入原因必須是獨立地引起損害結果的發生。雖然第三人獲取持卡人第三方支付平臺及銀行卡密碼是異常原因介入，但是如果第三人無法截取到銀行或第三方支付平臺發送的動態驗證碼短信，即便知曉持卡人第三方支付平臺及銀行卡密碼亦無法進行資金盜轉，因此該介入原因並不能獨立的引起損害後果的發生，電信運營商違規補卡的行爲事實與持卡人資金被盜轉的事實之間不因案外人的犯罪行爲的介入而導致因果關係中斷，電信運營商應該承擔責任。

（三） 責任範圍的問題

在侵權損害賠償中，我國《侵權責任法》第二十六條規定：“被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任”，該規定確定了過失相抵原則。而在違約損害賠償中，我國《民法通則》沒有規定過失相抵規則，而是確立了非違約方的減損義務，即該法第114條規定的“當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應當及時採取措施防止損失的擴大；沒有及時採取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償”。雖然我國在合同領域沒有規定過失相抵規則，但是該規則作爲違約賠償範圍的限制規則之一，其法理依據是公平原則及誠信原則，在無論是因侵權行爲，還是違約行爲而引起的損害賠償糾紛中，當受害人的行爲對於損害結果的發生或者擴大可歸責地共同起作用時，法院得斟酌被害人的過錯，減輕或者免除賠償義務人的責任。

因此在確定電信運營商應承擔的賠償責任時必需確定持卡人是否對損害的發生或擴大有過錯。過失相抵中受害人的過錯，是指受害人沒有采取合理的注意或者可以獲得的預防措施來保護自己的民事權益免受損害，以致遭受了他人的損害或者導致了損害結果擴大的一種主觀心理狀態。

根據前述, 不法分子如果要成功盜轉資金，必須要知曉持卡人的第三方支付平臺或銀行卡網上銀行、手機銀行的登陸密碼、支付密碼，而上述信息一般爲持卡人及第三方支付平臺運營商和銀行所掌握。如果存在上述信息泄露，要麼系持卡人泄露，要麼系第三方支付平臺運營商和銀行泄露。在持卡人僅起訴電信運營商要求賠償的案件中，因電信運營商並不會掌握上述涉密信息，亦不會因其行爲而導致泄露，而在案件中亦不能也不宜確定第三方支付平臺運營商和銀行是否存在泄露上述信息的行爲。

如果補卡人故意泄露第三方支付平臺或銀行卡網上銀行、手機銀行的登陸密碼、支付密碼從而導致資金被盜轉的，電信運營公司不應承擔責任。對於補卡人對於涉密信息的泄露是否存在過失，應以相對客觀的標準認定即採取善良管理人、合理的人等相對客觀的標準來判斷有無過失，對於補卡人未被支持的損失，其可以另行向其他責任人主張。

對於應否確定責任比例或者酌定補償數額的問題，因持卡人主張賠償的法律關係爲侵權責任法律關係及違約責任法律關係兩種，對於主張違約責任法律關係的案件中，應考慮持卡人是否及時採取措施防止損失的擴大以及對於涉密信息的泄露是否存在過失等因素，從而根據全部損失數額酌情考慮賠償數額，而不存在確定賠償比例的問題；對於主張侵權責任法律關係的案件中，持卡人對損害的發生也有過錯的，可以減輕電信運營商的責任，法律規定的是減輕，而非像《侵權責任法》第十二條規定的，二人以上分別實施侵權行爲造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任，因此不宜確認持卡人與電信運營商的責任比例，並據此確定電信運營商的賠償數額，而應該酌情確定賠償數額，一方面更符合侵權法律規定，另一方面也與主張違約責任法律關係的案件賠償情況互相統一。

張科

張科，1987年2月出生，中國政法大學法律碩士，現任北京市第二中級人民法院民六庭法官助理，獲全國法院第三十屆學術討論會論文二等獎。

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