导读：据最高人民法院消息，2018年10月30日上午，最高人民法院召开新闻发布会，发布行政诉讼附带审查规范性文件典型案例。本次共有9起案例被发布，对在“民告官”行政诉讼中老百姓提出附带审查涉案“红头文件”的司法裁判实践具有重要指导意义，也对原告一方未来提出此类诉讼请求提供了重要参考。本文，在明律师将就其中的两起涉土地、房屋权益案件进行浅析，希望对广大被征收人有所助益……

【案例五：郑晓琴诉浙江省温岭市人民政府土地行政批准案】

（一）基本案情

郑晓琴与其父母郑福兴、张菊香同户，均系浙江省温岭市西城街道某村村民。1997年8月，郑福兴户在个人建设用地补办申请中将郑晓琴列为在册人口。2013年3月，郑福兴因拆迁复建提交个人建房用地申请时，在册人口中无郑晓琴。

温岭市人民政府（以下简称温岭市政府）根据《温岭市个人建房用地管理办法》（以下简称《用地管理办法》）有关“申请个人建房用地的有效人口计算：（一）本户在册人口（不包括应迁出未迁出的人口）”，以及《温岭市工业城二期用地范围房屋迁建补偿安置办法》（以下简称《补偿安置办法》）有关“有下列情形不计入安置人口：（一）……已经出嫁的妇女及其子女（含粮户应迁未迁）只能在男方计算家庭人口”之规定，认为郑晓琴虽系郑福兴之女，其户口登记在郑福兴名下，但业已出嫁，属于应迁未迁人口，遂于2014年7月确认郑福兴户有效人口为2人，并审批同意郑福兴的个人建房用地申请。

郑晓琴不服诉至法院，请求判令撤销温岭市政府的审批行为，并重新作出行政行为；附带审查上述两个规范性文件并确认不合法。

（二）裁判结果

浙江省台州市黄岩区人民法院一审认为，郑福兴申请建造住宅用地的申报材料，虽由所在村委会统一上报，并经乡（镇）人民政府审核，温岭市政府作为批准机关，对申报材料的真实性、村集体讨论通过并予以公布的程序合法性等仍负有审查职责。温岭市政府在作出被诉审批行为时，未对村委会上报的温岭市个人建房用地审批表中村委会的公布程序等相关事实进行认真审查，属认定事实不清，证据不足，程序违法，应当予以撤销。《用地管理办法》与《补偿安置办法》系温岭市政府制定的规范性文件。该文件的相关规定，不适用于郑晓琴。据此，判决撤销温岭市政府2014年7月25日作出的温政个许字（2014）585号《温岭市个人建房用地审批表》中同意郑福兴户新建房屋的审批行为，责令温岭市政府在判决生效之日起六十日内对郑福兴户的建房用地重新作出审批。

郑晓琴和温岭市政府不服均提起上诉。台州市中级人民法院二审认为，《用地管理办法》与《补偿安置办法》相关规定不作为认定被诉审批行为合法的依据，一审法院认为对郑晓琴不适用的表述有所不当，予以指正。二审判决驳回上诉、维持原判。其后，人民法院向温岭市政府发送司法建议，政府及时启动了相关规范性文件的修订工作，并表示将加强规范性文件制定的审查工作。

（三）典型意义

修改后的行政诉讼法赋予公民、法人和其他组织在对行政行为提起诉讼时，认为所依据的规范性文件不合法时，可附带请求法院审查该文件合法性的权利。

本案中，温岭市政府制定的两个涉案规范性文件，将“应迁出未迁出的人口”及“已经出嫁的妇女及其子女”排除在申请个人建房用地和安置人口之外，显然与《中华人民共和国妇女权益保障法》等上位法规定精神不符。人民法院通过裁判，一方面维护了社会广泛关注的“外嫁女”及其子女的合法权益，也促进了行政机关及时纠正错误，对于规范性文件的一并审查，从更大范围内对“外嫁女”等群体的合法权益予以有力保护。

【在明律师解读】

《妇女权益保障法》第三十二条规定，妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与男子平等的权利。其第三十三条进一步规定，任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益。本案的二审判决结果无疑是对“外嫁女”权益的有力保障，对解决此类涉土地、房屋纠纷具有重要的现实意义。

《最高人民法院关于适用的解释》第149条规定，规范性文件不合法的，人民法院可以在裁判生效之日起三个月内，向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起六十日内予以书面答复。据此，二审法院的审理结束后向温岭市政府发出司法建议的做法是对2018年最新施行的行政诉讼法解释的准确适用，具有充分的法律依据和示范作用。

【案例九：毛爱梅、祝洪兴诉浙江省江山市贺村镇人民政府行政强制及行政赔偿案】

（一）基本案情

毛爱梅与其夫祝洪兴系浙江省江山市贺村镇生猪养殖户。2015年5月31日，浙江省江山市贺村镇人民政府（以下简称贺村镇政府）与祝洪兴签订《生猪养殖场关停退养协议》，约定祝洪兴关停其生猪养殖场，不得在原址上再从事生猪养殖，彻底拆除占地374.3㎡的养殖设施，由镇政府给予其10元/平方米奖励。当日，贺村镇政府对拆除养殖设施完成验收，并于2015年7月23日将退养补助款3473元转账支付至祝洪兴个人账户。

2015年8月30日，贺村镇政府发现祝洪兴夫妇存在恢复生猪养殖的行为，向其发送《责令关停退养通知书》，责令其于当日无偿关停退养，并拆除栏舍。2015年9月1日上午，贺村镇政府发现仍存在生猪养殖情形，遂于当日下午组织对养猪场建筑进行强制拆除。

祝洪兴夫妇因对贺村镇政府实施的强制拆除行为不服，提起行政诉讼，请求法院确认贺村镇政府的强制拆除行为违法，赔偿其各项损失408230元，并申请对江山市人民政府《关于深入推进生猪养殖污染整治和规范管理的通知》（江政办发〔2014〕29号）进行附带审查。

（二）裁判结果

浙江省衢州市柯城区人民法院一审认为，祝洪兴与贺村镇政府签订的《生猪养殖场关停退养协议》中仅就拆除养殖场设施约定双方义务，并未就养猪场建筑的拆除进行约定，且随后双方义务均已履行完毕，故贺村镇政府在2015年9月1日实施的强制拆除行为并非履行协议内容。贺村镇政府在实施强制拆除过程中，未依照行政强制法的规定履行催告、告知、作出强制执行决定书等程序，属程序违法。但祝洪兴所主张的损失或非合法财产、或与强制拆除行为之间缺乏因果关系，不符合国家赔偿法等相关法律法规规定的赔偿情形，故不予赔偿。

另，祝洪兴请求一并审查的江政办发〔2014〕29号规范性文件，经其当庭明确系认为该文件第三条第三款不合法，而该条款内容系对生猪退养相关补助的政策规定，非本案贺村镇政府实施强制拆除行为的法律依据，故决定不予审查。判决后，双方均未上诉。

（三）典型意义

本案再次明确了规范性文件附带审查制度中审查对象的附带性，即作为被诉行政行为依据的规范性文件才可能成为人民法院的审查对象。如果规范性文件不是行政机关实施行政行为的法律依据，那么人民法院将不予审查。以促进经济社会转型升级为核心目标开展的“三改一拆”“五水共治”等活动，是贯彻党的十八届五中全会提出“创新、协调、绿色、开放、共享”五大发展理念的重要体现。对于严重影响生态环境的生猪养殖业开展整治提升，是生态文明建设的重要环节，环保部门和乡镇政府在其中发挥着主要作用。

人民法院在审理此类行政案件中，一方面要依法审查行政主体的职权依据、法律依据和执法程序，对强制拆除等行为应严格审查其合法性；另一方面对于涉及赔偿的内容要依照国家赔偿法以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》等法律、司法解释中“合法权益”、直接损失、行为与损失之间因果关系等要素进行严格审查。

本案中规范性文件并非行政行为作出依据，人民法院根据行政诉讼法的规定不予审查，明确了可以附带审查的规范性文件的法律界限。

【在明律师解读】

这起案例的重点似乎不在于“附带审查规范性文件”的技术层面，而在于基层人民法院和最高人民法院在解析中所表露出来的对待此类问题的态度。

基层法院在判决中明确指出，镇政府的强制拆除行为没有依据《行政强制法》所规定的程序严格执行，故其强拆行为程序违法。然而仅仅是程序违法并不能使养殖户的行政赔偿诉求得到满足，这是因为行政行为的合法与否和其是否侵害了老百姓的合法权益是两件事。本案中，由于养殖户的相关建筑“或非合法财产”，结果被法院认定不符合《国家赔偿法》规定的应予赔偿的情形，这一极具代表性的裁决思路给广大被征收人、“违建”当事人的维权敲响了警钟：只是确认强拆行为违法，还不够，如何证明自己的建筑是合法的或许更为重要。违法建筑被拆除本身不具有合法利益受损的事实，故司法实践中一般认为“没的可赔”，这也是在明律师反复多次强调无证建筑的“所有者”遇征收时一定要坚决守房的原因所在。

而另一个值得关注的层面即是最高法在“典型意义”中对“三改一拆”“五水共治”等行动的明确支持态度。就现阶段而言，环保问题的地位前所未有的高，一旦相关行动牵涉到老百姓的经济利益，维系事实上的平衡与法律上的公平、公正都面临较大的难度。被征收人还是要将功课做在前面，及时补办所缺少的证照，及时对所办企业的环保排污设备设施按当地要求进行升级、更换，以免在维权时面临困境。在明律师也将为诸如云南大理洱海客栈“环保关停”案之类的当事人服务到底，在法律、政策的框架内将大家的损失控制到最低。