摘要：楊律師出版《企業全程法律風險防控實務操作與案例評析》《私募股權投資基金風險防控操作實務》《完勝資本2：公司投融資模式流程完全操作指南》等13本專著。此後，協會於2月28日和3月27日在其微信公衆號上分別發佈《關於註銷期間屆滿未提交專項法律意見書私募基金管理人登記的公告》，稱上海滿全股權投資基金管理有限公司和浙江投融譜華資產管理有限公司等67家機構未能依據《關於私募基金管理人在異常經營情形下提交專項法律意見書的公告》在書面通知發出後的3個月內提交合規的專項法律意見書，將註銷其管理人登記，並將該情形錄入資本市場誠信檔案數據庫。

一、申報科創板或可保留《對賭協議》

上交所日前發佈《上海證券交易所科創板股票發行上市審覈問答（二）》（“科創板問答（二）”），其中最爲引人注目的就是對《對賭協議》的“有條件”保留，以及對“三類股東”覈查的放寬，這些規定讓不少創投機構紛紛點贊。

1．《對賭協議》或可保留

針對不少科創類企業在接受股權類投資時存在簽訂《對賭協議》的情形，上交所原則上要求發行人在申報上市前予以清理，但同時滿足以下要求的可保留：（1）發行人非《對賭協議》當事人；（2）《對賭協議》不存在可能導致公司控制權變化的約定；（3）《對賭協議》不與市值掛鉤；（4）《對賭協議》不存在嚴重影響發行人持續經營能力或其他嚴重影響投資者權益的情形。

2．放寬“三類股東”覈查

根據科創板問答（二），針對存在契約性基金、信託計劃、資產管理計劃等“三類股東”的發行人，中介機構和發行人應從以下方面覈查披露相關信息：（1）覈查確認公司控股股東、實際控制人、第一大股東並非“三類股東”；（2）覈查確認發行人的“三類股東”依法設立並有效存續，並已納入國家金融監管部門有效監管，並已按照規定履行審批、備案或報告程序，其管理人也已依法註冊登記；（3）發行人應根據資管新規披露“三類股東”過渡期安排，以及相關事項對發行人持續經營的影響，中介機構應對前述事項覈查並發表意見；（4）發行人應按要求對“三類股東”進行信息披露，保薦機構及律師應對控股股東、實際控制人、“董監高”人員及其近親屬，以及本次發行的中介機構及其簽字人員是否直接或間接在“三類股東”中持有權益進行覈查並發表意見；（5）中介機構應覈查確認“三類股東”已作出合理安排，可確保符合現行鎖定期和減持規則要求。

二、註銷公告和失聯公告

中國證券投資基金業協會（“協會”）於2月22日在其微信公衆號上分別發佈《關於註銷第八批公示期滿三個月且未主動聯繫協會的失聯機構私募基金管理人登記的公告》，稱北京融信投資基金管理有限公司等98家機構達到公示期滿三個月且未主動聯繫協會並提供有效證明材料的註銷條件，因此，協會將註銷其私募基金管理人登記，並將上述情形錄入資本市場誠信檔案數據庫。此後，協會於2月28日和3月27日在其微信公衆號上分別發佈《關於註銷期間屆滿未提交專項法律意見書私募基金管理人登記的公告》，稱上海滿全股權投資基金管理有限公司和浙江投融譜華資產管理有限公司等67家機構未能依據《關於私募基金管理人在異常經營情形下提交專項法律意見書的公告》在書面通知發出後的3個月內提交合規的專項法律意見書，將註銷其管理人登記，並將該情形錄入資本市場誠信檔案數據庫。

此外，協會於3月1日在其微信公衆號上發佈《關於失聯私募機構最新情況及公示第二十六批疑似失聯私募機構的公告》，稱日前在覈查中發現88家疑似失聯機構，且通過該等機構登記的聯繫方式無法與其取得有效聯繫。公告發出後5個工作日內仍未與協會聯繫的私募機構，將被認定爲失聯機構，並將在協會官網予以公示，同時在該管理人“機構誠信信息”欄目中予以標示。公示滿三個月後且未主動聯繫協會並提供有效證明材料的，將被註銷管理人登記。

三、關於提交《綠色投資指引（試行）》自評估報告的通知

協會於3月18日在其微信公衆號上發佈通知，要求各會員資管機構依據《綠色投資指引（試行）》的規定在4月15日前填寫《綠色投資自評表》並提交自評報告。此外，協會還製作了《對基金管理人綠色投資自評估報告框架的建議》供各機構在準備自評報告時參照。根據該框架建議，各會員機構應就各自的綠色投資歷程、綠色投資體系建設、綠色投資產品運作、綠色投資環境風險控制（指公司的整體投資情況），以及綠色投資相關信息披露等方面進行具體細緻的闡述。

四、2019年第一季度典型私募股權投資糾紛簡述[1]

1. 申請執行人（訴訟保全申請人）俞建模、異議人（訴訟保全被申請人）優勢億豐（大連）股權投資管理有限公司執行異議案【（2019）遼02執異33號】

爭議焦點：基金管理人的債權人是否有權申請凍結、執行基金管理人所管理的基金財產。

主要事實：遼寧省大連市中級人民法院在審理原告俞建模與被告優勢億豐（大連）股權投資管理有限公司等投資合同糾紛一案中，法院依申請凍結了優勢億豐公司作爲契約型基金管理人持有的若干公司的股權，優勢億豐公司對凍結股權的行爲向該院提出書面異議。優勢億豐公司請求解除在（2018）遼02民初694號案件中對優勢億豐公司持有的標的股權的凍結措施。

裁判觀點：基金財產是獨立於基金管理人、基金託管人的固有財產，只對基金本身的債務承擔責任，對非基金本身的債務不承擔責任。因此，該院凍結優勢億豐公司持有的標的股權不當，依法應解除凍結。

2. 鄒寶怡、劉麗麗合夥協議糾紛、保證合同糾紛案【（2018）粵01民終17943號】

爭議焦點： 如何認定涉及基金投資的保證責任性質及其訴訟時效

主要事實： 鄒寶怡介紹劉麗麗投資某契約式私募股權基金的委託理財項目，並與劉麗麗簽訂《投資擔保合同書》，約定鄒寶怡以其名下財產爲劉麗麗投資的項目進行擔保，若到期不能追回投資本金及收益，則鄒寶怡負責歸還劉麗麗投資本金及利息。此後，劉麗麗未能如期收回投資本金及收益，遂起訴鄒寶怡承擔保證責任。

裁判觀點：（1）擔保合同約定劉麗麗不能追回投資本金及收益時，鄒寶怡承擔歸還本金及收益的責任，且鄒寶怡還以其名下財產爲劉麗麗的投資項目擔保，因此一審和二審法院認定鄒寶怡承擔的是連帶保證而非一般保證責任。（2） 擔保合同約定鄒寶怡爲劉麗麗的投資項目提供無限期擔保，二審法院認爲，依據《擔保法司法解釋》，該約定視爲約定不明，保證期間爲主債務履行期屆滿之日起二年。本案的主債務履行期限於2012年12月30日屆滿，因此劉麗麗於2014年12月29日起訴鄒寶怡並未超過訴訟時效。

3． 北京中農寶來投資中心（有限合夥）等與侯振海民間借貸糾紛案【（2019）京03民終41號】

爭議焦點：如何認定系投資關係還是借貸關係

主要事實：中農中心（甲方）與東怡公司（乙方）就甲方投資於乙方的項目簽訂投資協議，並約定：乙方應支付的投資收益及費用合計爲甲方所投金額的18%，除應每年向甲方支付投資收益及費用外，還應在投資期限屆滿時向甲方支付全部投資本金；否則，乙方應承擔違約金。此後，東怡公司未按年向中農中心支付投資收益，且投資期限屆滿時也未支付投資本金，故中農中心訴至法院要求東怡公司支付投資本金、違約金和逾期利息。

裁判觀點：中農中心與東怡公司簽訂的協議雖名爲投資協議，但中農中心並不承擔任何投資風險，而是按照固定收益率獲取利益，故該案的一審和二審法院均認定中農中心與東怡公司之間實際爲民間借貸法律關係。並最終判決中農中心向東怡公司支付本金、利息和違約金。

4. 蘇州國實盛泰投資管理有限公司與周武峯證券交易合同糾紛案【（2018）蘇05民終10831號】

爭議焦點：如何認定《合夥協議》和《股權回購協議》的性質及效力

主要事實：周武峯與盛泰公司簽署《某投資基金有限合夥協議》約定：盛泰公司爲普通合夥人和基金管理人，周武峯爲有限合夥人（即投資者）；但協議同時約定，基金類型爲契約型基金，增信措施包括基金管理人對投資者簽署溢價回購協議保障投資者資金安全退出。此後，周武峯（乙方）與盛泰公司（甲方）簽署《股權回購協議》載明：甲方將收回乙方所持有的某上市公司股票並向乙方支付回購本金及溢價。此後盛泰公司僅向周武峯支付回購本金，而未支付溢價款，故周武峯訴至法院要求盛泰公司支付回購溢價款。

裁判觀點：首先，雙方之間並無設立合夥企業的真實意思表示，也沒有合夥經營的事實，該協議中有關利潤分配、虧損分擔方式的約定與入夥、退夥、解散、清算等內容相互衝突，故一審和二審法院均認定周武峯爲基金份額持有人，盛泰公司爲基金託管人，雙方之間不屬於合夥關係。其次，《股權回購協議》系雙方對周武峯轉讓基金份額的約定，是對當時基金份額的處理和結算，而非對未來收益享有和風險承擔的約定。盛泰公司主張《股權回購協議》違反風險共擔的合夥原則而無效，缺乏依據，不能成立。盛泰公司應按照《股權回購協議》的約定支付對價。

[1]自2019年起，我們將在每季度的最後一期私募法律動態中簡述當季度的典型私募股權投資糾紛，歡迎關注。

作者簡介

楊春寶律師

楊春寶律師，北京大成（上海）律師事務所高級合夥人、TMT業務組牽頭人。執業24年，繫上海最早的70後高級律師。楊律師連續入選國際知名法律媒體China Business Law Journal“100位中國業務優秀律師”，榮獲Lawyer Monthly“2018中國併購律師大獎”和“2018中國TMT律師大獎”，多次榮獲Finance Monthly“中國TMT律師大獎"和“中國併購律師大獎"等專業大獎，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推薦律師。楊律師具有上市公司獨立董事任職資格，系復旦大學法學院兼職導師、華東政法大學兼職研究生導師。楊律師出版《企業全程法律風險防控實務操作與案例評析》《私募股權投資基金風險防控操作實務》《完勝資本2：公司投融資模式流程完全操作指南》等13本專著。楊律師執業領域爲：公司、投資、併購和基金，TMT，房地產和建築工程，以及上述領域的爭議解決。電郵：[email protected]

孫瑱律師

孫瑱律師，北京大成（上海）律師事務所律師。孫律師在執業前先後在美國沃茨、英格索蘭和阿爾卡特朗訊等全球500強企業擔任全球、亞太區或中國區總裁或副總裁執行助理，積累了豐富的企業運營管理經驗，並具備非常優秀的中英文雙語溝通和協調能力。孫律師出版《私募股權投資基金風險防控操作實務》並發表數十篇併購、基金領域的文章。孫律師擅長領域爲：私募股權投資、企業併購、電商和勞動法律事務。電郵：[email protected]

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