前言

不知大家是否還記得去年7月鬧得沸沸揚揚的“銀協懟基協”事件？當時基金業協會要求基金產品的託管銀行履行共同受託職責，而銀行業協會則對此表示異議，稱要求託管銀行承擔共同受託責任系違法，同時也缺乏合同依據。楊春寶律師團隊當時專門撰寫了《從“銀協懟基協”事件淺析私募基金託管人的職責邊界》一文對此事件從法律角度加以評述，但在當時，由於監管層未對商業銀行的託管責任加以進一步明確，因而孰是孰非並無定論。然而就在幾天前，銀行業協會出臺了《商業銀行資產託管業務指引》（下稱“新託管指引”），並廢止了《商業銀行託管業務指引》（下稱“舊託管指引”），新託管指引設立專章對商業銀行的託管職責進行了詳細規定，從而讓互懟事件在時隔大半年之後再一次進入人們的視線。楊春寶律師團隊擬在本文中對新託管指引所涉及的商業銀行的託管職責進行簡述，以期對相關行業（包括銀行業和基金業等）的專業人士以及廣大基金產品和資管產品的投資者們提供有益參考。

爲幫助大家更好地把握監管層的立法意圖，本文將着重對比說明新舊指引關於商業銀行託管職責的相關規定：

一．託管職責

舊託管指引	新託管指引
第九條對於不同的託管產品，託管銀行可根據法律法規和合同約定承擔下述全部或部分職責： （一）開立託管賬戶； （二）妥善保管託管財產； （三）執行資金劃撥指令，辦理託管財產的清算及交割事宜； （四）對託管財產的資產、負債等會計要素進行確認、計量，複覈受託人或管理人計算的託管財產財務數據； （五）對託管財產的資金使用情況進行監督； （六）提供託管財產的相關託管信息； （七）提供與託管財產相關的增值服務； （八）保管託管業務活動的記錄、賬冊、報表等相關資料； （九）法律法規規定和合同約定的其他託管服務。	第十二條託管銀行開展資產託管業務，應當根據法律法規規定和託管合同約定，承擔下述全部或部分職責： （一）開立並管理託管賬戶； （二）安全保管資產； （三）執行資金劃撥指令，辦理託管資產的資金清算及證券交收事宜； （四）對託管資產的資產、負債等會計要素進行確認、計量，複覈受託人或管理人計算的託管資產財務數據； （五）履行投資監督和信息披露職責； （六）保管託管業務活動的記錄、賬冊、報表等相關資料； （七）法律法規明確規定的其他託管職責。

從上述對比可知，新託管指引所列舉的商業銀行的託管職責更加具體、明確，儘可能避免歧義；在兜底項上，新託管指引沒有沿用舊規的“法律法規規定和合同約定的其他託管服務”，而是限定爲“法律法規明確規定的其他託管職責”。很顯然，依據新託管指引，商業銀行的託管職責僅限於新託管指引所列舉的託管職責，除此之外，除非法律法規明確規定的託管職責，商業銀行無需承擔。此處的“法律法規”一般應理解爲全國人大及其常委會通過的法律和國務院頒佈的行政法規，而證監會的規章和基金業協會的自律性規範顯然被排除在外。

二．有權終止託管的情形

舊託管指引並未規定託管銀行有權終止託管，而新託管指引則以列舉的方式明確了商業銀行有權終止託管的情形。即，當委託人或管理人存在違反資產管理目的，不當處分產品財產，未能遵守或履行合同約定的承諾、義務、陳述或保證，被取消從事資產管理業務的相關資質或經營異常，被解散、撤銷、宣告破產或失聯，以及法律法規明確規定和合同約定的其他情形的，託管銀行有權終止託管服務。此外，新託管指引還規定，在委託人或管理人拒不簽署終止協議或未落實繼任託管人的情況下，託管銀行有權對託管資金賬戶採取止付措施，或公告解除託管合同，不再履行託管職責。但是，新託管指引並未規定託管銀行單方面終止託管後的善後處理，尚需相關當事人在託管合同中予以明確，以保護投資人的利益和相關當事人的權益。

三．託管職責之“負面清單”

與舊託管指引對於託管銀行不承擔責任的規定分散和籠統有所不同，新託管指引以列舉的方式詳細規定了商業銀行託管職責之“負面清單”，即，除非法律法規另有規定或託管合同另有約定，託管銀行的託管職責不應包括：投資者適當性管理；審覈項目及交易信息真實性；審查託管產品及其資金來源的合法合規性；對託管產品本金及收益提供保證或承諾；保管已劃出託管賬戶以及處於託管銀行實際控制之外的資產；追償未兌付託管產品後續資金；主會計方未接受託管銀行的複覈意見進行信息披露產生的責任；因不可抗力以及由於第三方發送或提供的數據錯誤及合理信賴上述信息操作給託管資產造成的損失；提供保證或其他形式的擔保；自身應盡職責之外的連帶責任。

四．託管資產損失承擔

舊託管指引並未就商業銀行所託管資產的損失賠償責任進行任何規定，而新託管指引則對此加以明確，即：商業銀行僅應對其因違法、違規或違約而給託管資產造成的損失承擔賠償責任，管理人或受託人等應對其自身的違法違規行爲給託管資產或相關受益人造成的損失承擔責任，託管銀行對管理人、受託人等相關機構的行爲不承擔連帶責任（法律法規另有規定或託管合同另有約定的除外）。

五．託管銀行的禁止行爲

舊託管指引	新託管指引
第十條託管銀行不得有以下行爲： （一）將託管財產與託管銀行自有財產混同保管； （二）將不同的託管財產混同保管； （三）侵佔、挪用託管財產； （四）進行不正當競爭； （五）非法利用內部信息謀取不正當利益； （六）法律法規和合同禁止的其他行爲。	第十七條託管銀行不得有以下行爲： （一）混同管理託管資產與託管銀行自有財產； （二）混同管理不同的託管資產； （三）侵佔、挪用託管資產； （四）進行不正當競爭； （五）非法利用內部信息謀取不正當利益； （六）參與託管資產的投資決策； （七）從事法律法規禁止的其他行爲； （八）從事託管合同未約定的其他行爲。

就商業銀行從事託管業務的禁止性行爲而言，新舊指引的區別不甚明顯，新規基本上保留了舊規的大部分內容，僅有兩處變動：其一，新規增加了一項禁止性行爲，即，商業銀行不得參與託管資產的投資決策；其二，依據新規，託管合同未約定的行爲均系禁止性行爲，即“未約定=不可爲”，而舊規僅將託管合同明確禁止的行爲歸入禁止性行爲範疇，可理解爲“未約定=可爲（法律明確禁止的除外）”。由此可見，新託管指引顯著擴大了商業銀行從事託管業務的禁止性行爲。

結語

綜上，新託管指引在舊託管指引的基礎上對商業銀行的託管職責進行了細化和補充，旨在進一步明確商業銀行在託管業務中所扮演的角色，規範其與委託人/管理人/投資者之間的權利義務關係，從而爲資管產品的各參與方提供了清晰的指引。“互懟事件”在一定程度上充當了新託管指引出臺的“催化劑”，新託管指引既明確了託管銀行的責任邊界，也規範了託管銀行的託管行爲，將會減少類似事件的發生，促進我國資本市場的持續和健康發展。

作者簡介

楊春寶律師

楊春寶律師，北京大成（上海）律師事務所高級合夥人、TMT業務組牽頭人。執業24年，繫上海最早的70後高級律師。楊律師連續入選國際知名法律媒體China Business Law Journal“100位中國業務優秀律師”，榮獲Lawyer Monthly“2018中國併購律師大獎”和“2018中國TMT律師大獎”，多次榮獲Finance Monthly“中國TMT律師大獎"和“中國併購律師大獎"等專業大獎，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推薦律師。楊律師具有上市公司獨立董事任職資格，系復旦大學法學院兼職導師、華東政法大學兼職研究生導師。楊律師出版《企業全程法律風險防控實務操作與案例評析》《私募股權投資基金風險防控操作實務》《完勝資本2：公司投融資模式流程完全操作指南》等13本專著。楊律師執業領域爲：公司、投資、併購和基金，TMT，房地產和建築工程，以及上述領域的爭議解決。電郵：[email protected]

孫瑱律師

孫瑱律師，北京大成（上海）律師事務所律師。孫律師在執業前先後在美國沃茨、英格索蘭和阿爾卡特朗訊等全球500強企業擔任全球、亞太區或中國區總裁或副總裁執行助理，積累了豐富的企業運營管理經驗，並具備非常優秀的中英文雙語溝通和協調能力。孫律師出版《私募股權投資基金風險防控操作實務》並發表數十篇併購、基金領域的文章。孫律師擅長領域爲：私募股權投資、企業併購、電商和勞動法律事務。電郵：[email protected]

更多私募基金文章

監管政策解讀

• 淺析資管新規對PE/VC的主要影響以及應對之策
• 一文看懂證監會資管細則影響幾何
• 私募股權投資機構如何玩轉“債轉股”？
• 淺談外商投資基金管理公司的市場準入
• Market Entry of Foreign-invested Fund Management Company
• 私募股權（含創業）投資基金信息披露規則解讀
• 結構化私募資產管理計劃監管政策解讀
• 私募投資基金合同必備條款（英文）

私募基金風控

• 私募基金管理人風控制度制訂要點
• 私募股權基金之十大風控制度
• 楊春寶：私募違規宣傳屢見不鮮
• 私募基金的合規募集
• 淺談公司型和合夥型私募基金的認定標準
• 淺析私募基金重大事項監管
• 淺析資管新規對PE/VC的主要影響以及應對之策
• 私募股權投資之十大風控條款
• 股權投資中的律師盡職調查
• VC/PE利用借殼上市退出的法律風險

私募股權基金投資條款解析系列（關注本公衆號查閱）

私募基金訴訟

• 對賭條款之經營權圈套
• 一則對賭案例的實證解析
• 投資人可以與目標公司對賭了嗎？——公司回購權與股東回購請求權之比較分析
• 結構化資管產品法律糾紛概述

創投基金

• 創業投資基金扶持政策簡述
• 雙創債試點將利好私募創業基金
• 運用產業引導基金進行混改
• 乾貨：各地創投鼓勵和扶持政策彙總（直轄市篇）

產投基金

• 政府出資產業投資基金監管簡述

私募可交換債

• “私募可交換債（私募EB）”全解析之基礎篇
• “私募可交換債（私募EB）”全解析之案例篇

監管動態（每月更新，敬請關注本公衆號）

PE與TMT之法律橋

主持律師：楊春寶高級律師

聯繫電話：021-2028 3256

1390 182 6830

業務聯繫及投稿郵箱：

[email protected]

地址：上海銀城中路501號

上海中心15、16層

點看大圖選購

法律橋團隊系列專著

法律橋團隊自2007年起已經出版專著13本（含再版）:

《企業全程法律風險防控實務操作與案例評析》

《私募股權投資基金風險防控操作實務》

《完勝資本2：公司投融資模式流程完全操作指南》

......................

↑↑ 長按二維碼關注↓↓ 點擊 閱讀原文、在 看