最高人民法院司法解释

第二十一条

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日，法释〔2004〕14号）

四、

关于联营合同中的保底条款问题

（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

——《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》［1990年11月12日，法（经）发〔1990〕27号］

130.

赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。

——《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》［1988年4月2日，法（办）发〔1988〕6号］

最高人民法院审判业务意见

十、“黑白合同”应以备案的中标合同为准

问：在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，如果出现“黑白合同”，应当按照哪一份合同结算？

答：在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照“白合同”结算的，《解释》第21条明确规定：应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。为什么不能以“黑合同”作为结算依据呢？这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法的贯彻实施。

——《依法保护当事人权益，促进建筑市场健康发展——最高人民法院有关负责人就〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉答记者问》，载杜万华主编：《解读最高人民法院司法解释、指导性案例·民事卷》，人民法院出版社2016年版，第659页。

《最高人民法院公报》案例

青岛海尔空调器总公司与中国工商银行青岛市市北区第一支行等借款合同纠纷案［最高人民法院（1997）经终字第77号民事判决书］

裁判摘要：以合法形式掩盖非法目的的行为应为无效，不应受到法律保护。

最高人民法院认为：华悦公司与工商行市北支行签订的借款合同是一份虚假经济合同。工商行市北支行没有依此合同将款贷给华悦公司；华悦公司亦没有实际得到和支配该合同项下的800万元借款。该项贷款用途虽名为华悦公司“购房”款，实为工商行市北支行用于内部平账、以贷堵漏、转嫁经济损失为目的。双方签订的借款合同，属于《民法通则》第58条第1款第（4）、第（7）项规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”和“以合法形式掩盖非法目的”的无效民事行为，不应受到法律保护。对于无效民事行为的法律后果，应由工商行市北支行自行承担。工商行市北支行根据借款合同提出的诉讼请求，予以驳回；华悦公司此前所欠工商行市北支行的800万元本息，由于该公司已被工商行政管理部门依法注销，应由工商行市北支行另行追偿。华悦公司和工商行市北支行隐瞒事实真相，“借新还旧”骗取上诉人空调公司在违背其真实意思表示的情况下进行担保，依照《担保法》第30条第（1）项关于“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”“保证人不承担民事责任”的规定，空调公司不应对本案“借款”承担担保责任。空调公司关于华悦公司、工商行市北支行欺骗担保人，担保人不应承担担保责任的上诉理由成立，应予支持。因空调公司是企业法人，且不应对本案债务承担担保责任，工商行市北支行提出的关于海尔集团对空调公司担保的债务应当承担连带责任的主张，不能成立。

——《最高人民法院公报》1997年第4期（总第52期）

最高人民法院裁判文书

余盛与贵州泰邦生物制品有限责任公司、贵阳大林生物技术有限公司、贵州益康制药有限公司、贵州捷安投资有限公司、深圳市亿工盛达科技有限公司股权确认、盈余分配纠纷案［最高人民法院（2013）民二终字第19号民事判决书］

裁判摘要：合法有效的股东会决议是增资的前提，增资应当由公司具体实施，由公司与增资人签订协议。如果增资协议严格依照股东会决议签订，且增资协议内容客观真实、没有违反法律规定、没有损害他人利益的，增资协议应为有效。本案所涉增资协议存在合同合法表面下掩盖了利益输送、损害他人利益等非法目的。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。

最高人民法院二审认为：

本案是因有限责任公司外部增资引发的纠纷，增资方请求确认其股东身份和基于股东身份请求公司盈余分配，本案是确认和给付并存之诉，确认之诉是给付之诉的前提，给付之诉是确认之诉的法律后果。

我国公司法第一百七十九条规定，有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。第三十八条规定，股东会行使的第七项职权是对公司增加或者减少注册资本作出决议；第四十七条规定，董事会对股东会负责，行使的第六项职权是制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；第四十四条第二款规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。根据上述法律规定，增资属于公司重大事项，必须经过三分之二以上资本多数决或者全部同意方可实行，由股东会作出决议或全部股权同意后，由董事会制订实施方案。因增资和出资发生纠纷如何适用法律，本院出台的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》作了相关解释。第二十二条规定，当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。所以，合法有效的股东会决议是增资的前提，增资应当由公司具体实施，由公司与增资人签订协议。如果增资协议严格依照股东会决议签订，且增资协议内容客观真实、没有违反法律规定、没有损害他人利益的，增资协议应为有效。

本案黔峰公司为确保改制上市，就引入战略投资者议案召开股东会，以91%股权赞成引入战略投资者形成股东会决议。该股东会决议是各股东自愿约束股权和充分表达意志基础上投票形成的，决议内容没有违反法律规定或损害他人利益，故合法有效。黔峰公司增资股东会决议有两个具体目的，一是为了改制上市，二是引入战略投资者。所以，黔峰公司对外签订《增资协议》时，应当引入战略投资者并实现改制上市的目的，但本案《增资协议》并未按照股东会决议引入战略投资者。

对于战略投资者的概念，资本市场上一般理解为，符合法律规定要求，按照发行人发行配售条件签订认购协议，且与发行人业务紧密长期持有发行人股票的法人。具体而言，战略投资者在资金、技术、管理、市场、人才等方面具有优势，能够对发行人起到促进产业升级、增强创新和竞争力、拓展市场占有率等作用。故而战略投资者一般为法人，自然人除了资金以外，其他优势很难企及。本案余盛等人，作为德邦证券高管的近亲属，除了资金一项以外，其他方面均不符合战略投资者的条件。黔峰公司股东会决议，是为了引入战略投资者而增资，增资对象应当是对公司改制上市起到促进和帮助作用，对公司发行上市后仍起到积极促进作用，而非仅是投入资本金的投资者。原黔峰公司法定代表人高翔，在对外签订增资协议时，没有按照股东会决议设定的条件要求，而将余盛作为战略投资者与之签订了增资协议，超越了黔峰公司股东会决议范畴。

有限公司改制上市，根据中国证监会相关规定，要经历改制和上市辅导、发行申报与审核、股票发行与挂牌等程序。在改制环节，证券公司等中介机构要为标的公司提供财务顾问服务，进行资产评估、出资和股权规范等。在发行上市环节，证券公司作为保荐机构还要做尽职调查与辅导、申报申请文件，中国证监会审核通过后，证券公司要进行路演询价和定价、股票发行上市等工作。中国证券业协会在《证券从业人员执业行为准则》规定，证券公司在对客户提供服务时，证券公司的从业人员必须尽职勤勉，不得从事下列禁止性行为：一是不得损害所在机构或者他人的合法权益；二是不得从事与其履行职责有利益冲突的业务；三是不得从事或协同他人从事欺诈、内幕交易等非法活动；四是证券法第四十三条规定的“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定期限内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票”。德邦证券为黔峰公司改制上市提供财务顾问服务，余盛作为时任德邦证券总经理余云辉的弟弟，被德邦证券作为战略投资者推荐给黔峰公司，与黔峰公司签订的增资协议，在合同合法表面下掩盖了利益输送、损害他人利益等非法目的。德邦证券为黔峰公司提供服务，是要使得黔峰公司符合发行上市的条件，从而公开发行股票和上市交易。如果黔峰公司发行上市，余云辉及余盛的行为将违反内幕交易和从业人员买卖股票的禁止性的规定，构成内幕交易和从业人员买卖股票的违法行为。之所以没有最终构成该两类违法行为，是因为德邦证券和余盛意志以外的因素所导致，即黔峰公司控制股东控制权变化而放弃了公开发行和上市的计划，并非德邦证券和余盛自行终止或消除了即将发生的违法行为。因此，余盛与黔峰公司签订的本案增资协议，是属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同，故余盛确认新增资本股东身份的诉讼请求不应获得支持，本院对其已完成出资业已取得股东资格的上诉主张不予支持。本院对泰邦公司和贵阳大林公司关于德邦证券高管人员隐瞒事实，为近亲属进行利益输送，谋求不正当利益，违反了诚实信用原则，损害了黔峰公司及其股东的权益的答辩主张予以支持。基于余盛不享有新增股东资格，故其也不应享有黔峰公司盈余分配的权利。因本案系余盛诉请确认股东身份和盈余分配，且二审中与泰邦公司无法达成调解，故其向黔峰公司已付资金可以通过其他途径解决。

——最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·2014》，中国民主法制出版社2015年版，第445～447页。

健桥证券股份有限公司与宝鸡钛业股份有限公司委托理财合同纠纷上诉案［最高人民法院（2005）民二终字第29号民事判决书］

裁判摘要：名为国债投资，实为借贷，其行为构成以合法形式掩盖非法目的，应为无效。在无效处理上，应按照双方真实的民事关系予以返还，并根据过错承担相应的损失赔偿责任。

最高人民法院经审理认为：宝钛公司与健桥公司于2003年8月20日签订的《受托国债投资管理合同》关于“宝钛公司将其自有资金6000万元委托健桥公司进行国债投资；宝钛公司享有投资所生利息收益，并承担国债市场价格等因素造成的投资损失，健桥公司不承诺收益或分担损失；健桥公司不得擅自动用宝钛公司账户内的资金和国债，不得擅自买卖国债；健桥公司收取管理费用”等内容，属于委托理财的权利义务关系。但是双方同日又签订《补充协议》约定，宝钛公司同意健桥公司对国债进行回购交易，回购所得资金由健桥公司自主使用；健桥公司承诺在国债管理期末向宝钛公司归还受托本金时，按照投资年收益率9%支付宝钛公司投资收益，作为对宝钛公司授予健桥公司回购资金使用权的补偿。《补充协议》的上述约定，将双方签订的《受托国债投资管理合同》所约定的由健桥公司代为进行国债投资的内容进行了修改，实质内容已经变更为宝钛公司同意健桥公司使用国债回购后的资金，由健桥公司向宝钛公司支付一定比例的资金使用费。双方以这种方式签订合同，实质上是在规避国家法律、法规关于企业间禁止借贷等有关规定。故原审法院认定双方系以委托理财为表现形式的借贷关系有事实和法律依据，本院予以维持。根据《合同法》第52条第（3）项关于“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”的规定，上述合同应当认定为无效合同。因双方系非法借贷的民事关系，健桥公司取得的是国债回购所得资金，而非国债，故在返还因上述无效合同取得的财产时，健桥公司应当返还其取得的相应资金。健桥公司关于其应当依数依原品种向宝钛公司返还期初购买的国债，或者按照清算时点的市场价格将购买同数量同品种国债所需金额返还，已经向宝钛公司支付过的270万元款项直接或折算成一定数量的国债予以抵销的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。原审法院将已支付的270万元收益款折抵本金后判决健桥公司偿还宝钛公司5730万元款项于法有据，本院予以维持。健桥公司和宝钛公司对于合同无效均有过错。健桥公司作为专业证券公司，其对合同无效应当承担主要过错责任，宝钛公司承担次要过错责任。对此，原审判决在对返还的5730万元的利息计付上已有体现（即按照活期利率计付利息），符合法律规定，本院予以维持。关于计息起算日期和逾期履行期间的债务利息问题，原审判决不违反法律规定，本院亦于维持。健桥公司的有关上诉请求没有法律依据，本院不予支持。原审判决在认定健桥公司和宝钛公司对合同无效均有过错的前提下，将一审案件受理费和保全费全部判决由健桥公司负担确属不当，本院对此予以变更。

——最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》总第7辑，人民法院出版社2005年版，第330～336页。

链接：最高人民法院法官著述

以合法形式掩盖非法目的的行为，是一种内容违法的虚假行为，又称伪装行为。在实施这种行为时，行为人故意表现出来的形式或故意实施的行为并非真正要达到的目的，而只是借助合法的合同外表达到非法的目的。伪装行为既可以是单方的虚假行为，也可以是双方通谋的虚假行为，在后一种情况下，伪装行为应变成了恶意串通的行为之一种。

——李国光主编、最高人民法院经济审判庭编著：《合同法释解与适用》（上册），新华出版社1999年版，第223页。

编者说明

以合法形式掩盖非法目的，是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上或目的上是非法的。在实施这种行为时，行为人故意表现出来的形式或故意实施的行为并非真正要达到的目的，而只是借助合法的合同外表达到非法的目的。最高人民法院通过其司法解释列举了“为逃避应履行的法定义务而赠与”“明为联营，实为借贷”等诸多以合法形式掩盖非法目的的情形，为我们处理类似纠纷案件提供了依据。

对于虚假行为和伪装行为，《民法通则》第58条第1款第（6）项只对以合法形式掩盖非法目的一种情况作了规定。鉴于实践中的伪装行为大量存在，隐藏行为也不限于非法目的的行为，也可能是合法目的的行为，隐藏行为不宜全部认定为无效。《民法总则》第146条对《民法通则》进行修改完善，作出较为全面的规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”该条分为两款，第1款规定了虚假行为的效力，鉴于虚假行为中，行为人和相对人意思表示为虚假，不符合《民法总则》第143条关于民事法律行为有效条件的规定，故无效。第2款规定隐藏行为的效力。隐藏行为是伪装行为[1]的一部分，其是当事人真实意思表示，是否有效应根据是否同时符合《民法总则》第143条第（1）、（3）项的规定，即是否符合“行为人具有相应的民事行为能力”和“不违反法律、行政法规的强制性规定[2]，不违背公序良俗”这两个条件而定。同时符合这两个条件，隐藏行为就合法有效；不能同时符合这两个条件，则隐藏行为无效。[3]

1.

指《民法总则》第153条第1款和《合同法解释（二）》第14条所规范的效力性强制性规定，并非管理性强制性规定。

2.

至于虚假行为对第三人是否有效，取决于第三人是否善意，并由第三人作出选择。参见杜万华主编：《中华人民共和国民法总则实务指南》，中国法制出版社2017年版，第568～670页。

3.

伪装行为是指由虚假行为作表面以掩盖的隐藏行为的复合行为，包括虚假行为和体现当事人真实意思的隐藏行为。《民法通则》第58条和《合同法》第52条规定的以合法形式掩盖非法目的的行为，属于伪装行为。

《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷II》 第749页 观点编号334