摘要：2013年《公安機關辦理刑事案件適用查封、凍結措施相關規定》只規定了對犯罪所得及其孳息、用於實施犯罪行爲的工具、及其他可以證明犯罪行爲是否發生以及犯罪情節輕重的財物等三種情況可以採取查封、扣押等措施，與此相比，《意見》實際上就是賦予了辦案機關全面查扣凍的權力，只要是與“黑惡勢力組織”、嫌疑人、被告人有關的財產都可以查封、扣押、凍結。一是《意見》第15條規定黑惡勢力組織及其成員通過違法犯罪活動或其他不正當手段聚斂的財產及其孳息、收益等七類情形涉案財產必須追繳沒收。

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編者按：4月20日上午，第五屆“刑辯十人”論壇暨第四屆薊門刑辯沙龍在中國政法大學薊門校區科研樓舉行，會議集中研討了4月9日“兩高兩部”發佈的關於掃黑除惡案件的“四個意見”。會議先後由北京德恆律師事務所合夥人程曉璐、法律出版社副社長王政君主持，“刑辯十人”論壇發起人楊礦生、許蘭亭、錢列陽、郝春莉、劉衛東、王兆峯、趙運恆、毛立新、朱勇輝、毛洪濤律師出席會議並作主題演講，中國社科院大學副校長林維教授、中國政法大學阮齊林教授、趙天紅教授作了精彩點評。

以下是根據北京中同律師事務所主任楊礦生在會議上的發言整理形成的文字稿，刊發供大家參考。

辦理涉黑惡案件應準確處置涉案財產

——在第五屆“刑辯十人論壇”暨第四屆薊門刑辯沙龍上的發言

楊礦生

2019年4月9日，兩高、兩部聯合印發了關於辦理掃黑除惡刑事案件“4個意見”，積極回應了近2年來掃黑除惡專項鬥爭中社會關切關注的熱點和難點問題，有助於辦案機關對涉黑涉惡行爲進行精準打擊，對刑辯律師辦理相關涉黑涉惡案件也具有重要的意義。

財產處置是辦理涉黑惡案件的一項重要工作，也是涉黑惡案件每案必然涉及的問題，此類案件涉及的財產範圍廣，涉及人員多，情況複雜，涉黑財產性質和權屬界定難度大,而且相應的規定比較零散，實踐中各地做法也不一樣，存在着一些不規範的現象，在這種情況下，《關於辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》的出臺，對辦理涉黑惡案件財產處置工作具有直接的現實指導意義。

下面，我圍繞《關於辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》的主要內容和特點，談些粗淺的認識。

一、《意見》加大了對涉案財產的查處力度

第一，確立了全面調查的原則

《意見》第一條明確提出：公安機關、人民檢察院、人民法院辦理黑惡勢力犯罪案件，在查明黑惡勢力組織違法犯罪事實的同時，要全面調查黑惡勢力組織及其成員的財產狀況。

《意見》不僅把調查黑惡勢力組織及其成員的財產狀況與查明黑惡勢力組織違法犯罪事實置於同等重要的位置，而且還對辦案機關提出了更高要求，賦予了辦案機關對財產的全面調查權，而不僅限於涉案財產的調查，這是其顯著特點之一。

第二，強調了全面查扣凍的原則

《意見》第六條規定：公安機關在全面調查黑惡勢力及其成員的財產狀況後，根據訴訟需要，對黑惡勢力組織的財產、犯罪嫌疑人個人所有、實際控制、出資購買、轉移至他人名下的財產以及涉嫌洗錢、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益等七類財產，可以先行採取查詢、查封、扣押、凍結等措施。

很顯然，可以採取查扣措施的財產範圍非常廣泛，涉及方方面面。而且，本條款第7項規定可以對“其他與黑惡勢力組織及其違法犯罪活動有關的財產”採取措施，這種兜底條款規定使得辦案機關可以採取查扣凍措施的範圍變得更大。

2013年《公安機關辦理刑事案件適用查封、凍結措施相關規定》只規定了對犯罪所得及其孳息、用於實施犯罪行爲的工具、及其他可以證明犯罪行爲是否發生以及犯罪情節輕重的財物等三種情況可以採取查封、扣押等措施，與此相比，《意見》實際上就是賦予了辦案機關全面查扣凍的權力，只要是與“黑惡勢力組織”、嫌疑人、被告人有關的財產都可以查封、扣押、凍結。

特別需要提醒的是：《意見》雖然規定對這些財產可以採取查詢、查封、扣押等措施，但不意味着對這些財產都要進行追繳和沒收，是否要進行追繳和沒收，《意見》第15條另行作出了規定。這一點是辯護律師需特別注意和重視的。

第三，確立了全面追繳、沒收的原則

一是《意見》第15條規定黑惡勢力組織及其成員通過違法犯罪活動或其他不正當手段聚斂的財產及其孳息、收益等七類情形涉案財產必須追繳沒收。

二是《意見》第16條規定即使相關財產已經通過清償債務、出賣轉讓或設置權利負擔等方式轉移至第三人，如果存有對價明顯不合理或者明知系犯罪所得而接受等情形的，也應當追繳。

三是《意見》第19條規定依法應當追繳、沒收的涉案財產無法找到、被他人善意取得、價值滅失或者與其他合法財產混合且不可分割的，可以追繳、沒收其他等值財產。

四是《意見》不僅規定對通過違法犯罪活動或者其他不正當手段聚斂的財產要追繳和沒收，而且還進一步規定對這些財產所產生的孳息和收益也一併予以追繳和沒收。

《意見》第22條明確規定了實踐中常見“收益”的五種情形，其中包括聚斂獲取的財產用於其他違法犯罪活動後產生的新的收益，也包括聚斂獲取的財產用於投資、置業、理財等活動後形成新的財產或者收益，對此都應追繳沒收。

這些規定中有許多新的制度性設置，與其他案件相比，擴大了追繳沒收的範圍，只要是與黑惡勢力組織的違法犯罪活動有關，通過違法犯罪獲取的有關財產全部予以追繳。

我們在理解適用這幾條規定時，也有許多界限問題需把握：

一是《意見》第15條第一項規定"對黑惡勢力組織及其成員通過違法犯罪活動或者其他不正當手段聚斂的財產”應予追繳和沒收，如何理解界定“不正當手段聚斂的財產"，如何防止適用中的擴大化，實踐中值得重視。

二是第15條第四項規定"黑惡勢力組織及其成員通過合法的生產、經營活動獲取的財產或者組織成員個人、家庭合法財產中，實際用於支持該組織活動的部分”應當追繳沒收，如何理解“合法財產中實際用於支持該組織活動的部分”，實踐中也應嚴格掌握。比如：在某些涉黑案件中，嫌疑人個人將合法擁有的汽車或者房屋供組織或其他成員使用過一次或使用週期很短，這種情形下是否要追繳沒收汽車或房屋呢?實踐中觀點不同。

三是針對第16條從第三人處追繳涉案財產的規定，如果第三人是有償獲得的涉案財產，如：以明顯低於市場的價格取得涉案財產，被追繳時，第三人支付的對價是否應予相應扣除或相應補償?

四是對於第19條追繳沒收其他等值財產的規定，這一規定的實施要受到許多前置條件的限制，辦案機關不僅要證明“存在着依法應當追繳、沒收的涉案財產”，而且還要證明“依法應當追繳、沒收的涉案財產無法找到、被他人善意取得、價值滅失或者與其他合法財產混合且不可分割”，更重要的是上述證明必須達到證據確實充分的程度，只有在這種情況下才可以追繳、沒收其他等值財產。

而且並非所有的依法應當追繳、沒收的涉案財產都可以追繳、沒收其他等值財產，如違禁品或供犯罪所用的財物在案發前已經無法找到或價值滅失，則不應追繳沒收其他等值財產。

五是對於聚斂獲取的財產用於投資、置業、理財等活動後形成新的財產或者收益也應以追繳或沒收的規定。人們理解起來比較困難，因爲既使其資金來源不合法，但其再投資行爲是合法行爲，而且付出了勞動，投資後產生的收益中至少有一部分是屬於對勞動的回報，這種勞動回報是否應該追繳沒收，從規定上看也有模糊之處。

第四，確立了徹底摧毀黑社會性質組織經濟基礎的原則

《意見》第4條再次強調對於組織者、領導者以及骨幹成員或者爲該組織轉移、隱匿資產的積極參加者，應當或可以適用沒收個人全部財產;對於其他組織成員依法決定適用財產刑。這種規定與《刑法》第294條規定是一致的。

《意見》第5條同時還要求“要深挖細查並依法打擊洗錢、掩飾、隱瞞犯罪所得等轉變涉案財產性質的關聯犯罪”。這一規定是貫徹徹底摧毀黑社會性質組織的經濟基礎的具體措施。

黑社會性質組織的特徵之一是具有一定的經濟實力，既然要徹底摧毀黑社會性質組織的經濟基礎，防止死灰復燃，就要徹底清查經濟實力，所以，查處洗錢、掩飾、隱瞞犯罪所得等轉變涉案財產性質的關聯犯罪也將是一個工作重點。司法實踐中，辦案機關辦理這類案件花費的時間很長，涉及面比較廣，原因之一就是要深挖細查這類關聯犯罪。

但應當注意的是，不能把所有的洗錢、掩飾、隱瞞犯罪所得等轉變涉案財產性質的關聯犯罪都認定爲組織進行的犯罪。

二、強調依法查處、規範查處行爲

《意見》首先要求“依法對涉案財產採取查詢、查封、扣押、凍結等措施”，接着針對司法實踐中有些辦案人員可能出現的違規行爲，進一步強調“對涉案財產採取措施，應當嚴格依照法定條件和程序進行”，並特別強調嚴禁在立案之前查封、扣押、凍結財物;查封、扣押、凍結的財物後，應及時進行審查。這些具體要求有助於規範辦案行爲，“防止因程序違法、工作瑕疵等影響案件審理以及涉案財產處置”。

《意見》還進一步提出“並根據查明的情況，依法作出處理。既包括對涉案財產中犯罪分子違法所得、違禁品、供犯罪所用的本人財物以及其他等值財產等依法追繳、沒收，也包括對被害人的合法財產等依法返還”，這一規定與刑法總則第64條中有關財產處置的規定是一致的。

三、強調全面收集證據的原則

《意見》第8條規定了應當全面收集證明其來源、性質、用途、權屬及價值的有關證據，以此來審查判斷是否應當依法追繳、沒收，而且對應當收集的證據範圍也作出了明確的闡述，第9條規定了對應當依法追繳、沒收的財產的數額計算可以委託專門機構評估及合理估算的工作方式。

這一規定對於引導辦案機關客觀公正地收集證據、遏制對涉案財產評估的隨意性、準確處置涉案財產、保障犯罪嫌疑人、被告人及其他人員的合法財產權益，有重要的指導意義。

從辦案的實踐角度看，對這些規定有幾點值得注意：

一是這五類證據證明的重點和起到的證明作用是不同的。有的能證明財產的來源和性質，有的能證明財產的價格和價值，比如：財產價格鑑定、評估意見，重點就是證明財產的價格和價值。

二是在很多情況下，相對其他證人而言，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬或家屬，對涉案財產來源、性質、用途、權屬這些內容更加了解，應當把被告人家屬及近親屬的證言作爲重要依據予以收集。在司法實踐中，某些辦案人員刻意迴避或忽視向犯罪嫌疑人、被告人的家屬或近親屬收集證據，律師在辯護中應該特別注意和重視這一點。

三是2018年的《指導意見》只規定了辦案單位可以委託專門機構評估，這次《意見》中增加了“人民檢察院、人民法院對公安機關評估、估算數額有異議的可以重新委託評估”，但沒有涉及律師有無權利委託評估的問題，2015年兩高頒發的《關於依法保障律師執業權利的規定》第二十四條也只規定“辯護律師在開庭以前提出召開庭前會議、迴避、補充鑑定或者重新鑑定以及證人、鑑定人出庭等申請的，人民法院應當及時審查作出處理決定，並告知辯護律師”， 實踐中如果律師對評估有異議也應及時提出。

四、強調準確處置涉案財產

在以往處置涉案財產的工作中，不僅存在着程序是否依法的問題，更多的是財產處置是否準確，是否侵害他人合法權益的問題;以往的實踐中，涉案財產的查封、扣押及實際處理也多是由最初的辦案機關即偵查機關處理。如果嫌疑人、被告人或辯護人提出意見，該意見能否被採納，主要是取決於採取措施的辦案機關。

2017年12月19日《最高人民檢察院、公安部關於公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規定》第46條雖然規定人民檢察院對涉衆型經濟犯罪案件提起公訴時，應當提出處理意見，但此前辦理涉黑涉惡案件過程中，辯護律師很少看到公安機關移送審查起訴和檢察機關提起公訴時對涉案財產提出的處理意見，亦或是這些意見僅在辦案機關內部溝通表達，起訴意見書和起訴書中鮮見對涉案財產的處理意見;至於法庭開庭審理階段，公訴機關在庭審舉證質證環節涉及財產問題，主要是針對司法會計鑑定報告等發表意見，目的多是爲了證明其經濟特徵。爲了準確處置涉案而對財產的來源、用途、權屬、性質、去向等進行舉證質證的情況也不常見。涉案財產的審查和處理似乎僅是辦案機關內部的工作。

這些不規範的做法不僅不利於被告人、辯護人對涉案財產的性質及數額充分發表辯護意見，更不利於對涉案財產的公正處理，也容易使其他人員的合法財產權益受到侵害。

這次《意見》在要求依法作出處理的基礎上，明確提出“準確處置涉案財產”，要求處置財產時既不能擴大，也不能縮小，不能有偏差，不能傷及無辜人員的合法財產權益，這實際上是財產處置的底線。

而且《意見》對如何做到“準確處置涉案財產”進行了更具體、操作性更強的規範要求，特別是將涉案財產的處理作爲刑事案件審理的一部分納入審理程序之中，這是《意見》的一個亮點。主要體現在以下三個條款中：

《意見》第11條首先規定了公安機關、人民檢察院對在案財產應當加強審查甄別，然後提出在移送審查起訴、提起公訴時，對採取措施的涉案財產應當提出處理意見建議;更爲重要的是《意見》第13條要求人民檢察院在法庭審理時應當對證明黑惡勢力犯罪涉案財產情況進行舉證質證;最後《意見》第14條重申了人民法院作出判決時，應當對涉案財產作出處理。

《意見》這一系列規定具有重大意義，有效地彌補了以往制度設置和實踐中的缺陷，實際上就是把對財產處置的舉證質證辯論和處理程序納入了庭審程序，財產處置由從前辦案機關的單方內部處置行爲，迴歸爲控辯審三方共同參與的刑事訴訟行爲。爲被告人及辯護人在法庭上對涉案財產發表辯護意見提供了依據和途徑，也給律師在財產辯護方面增加了新的任務，爲財產辯護提供了空間。而且律師對涉案財產的辯護對準確處置涉案財產也會起到重要作用，對於保護被告人、被害人及其他人員的合法權益具有現實意義。

五、重申了保護合法權益

《意見》第18條規定有關違法犯罪事實查證屬實後，對於有證據證明權屬明確且無爭議的被害人、善意第三人或者其他人員合法財產應當依法及時返還。

該條款來源於《刑法》59條第二款中“在判處沒收財產的時候，不得沒收屬於犯罪分子家屬所有或者應有的財產”的規定。

2015年《公安機關涉案財物管理若干規定》第19條雖然也有類似的規定，但該規定保護的對象是被害人、被侵害人合法財產，現在《意見》將主體擴展到善意第三人、其他人員的合法財產都要進行同等保護，體現了刑法第59條的規定精神。

這裏面有一個很重要的問題值得重視，比如被告人的家庭共同財產如何正確劃分，家屬和朋友與被告人共同投資的企業或項目中的合法財產如何分離出來，這將是財產處置工作中很重要的一項工作。

也有人提出，既然要求及時返還被害人、善意第三人和其他人員的合法財產，返還的條件設定爲“有證據證明權屬明確且無爭議”即可，不應把返還的時間限制到“有關違法犯罪事實查證屬實後”，這實際上等於要求案件審理結束之後才能返還，不符合及時返還原則。

六、體現了人道關懷和經濟效益的原則

《意見》第3條規定了對涉案財產採取措施時，應當爲犯罪嫌疑人、被告人及其所扶養的親屬保留必需的生活費用和物品，這與《刑法》第59條規定“沒收全部財產的，應當對犯罪分子個人及其扶養的家屬保留必需的生活費用”的精神是一致的，也是人道主義的體現。

爲了減少案件辦理對正常辦公和合法生產經營的影響，《意見》還“允許有關人員繼續合理使用有關涉案財產”，這個規定與2015年9月1日公安部制定的《公安機關涉案財物管理若干規定》第6條第二款規定是一致的，也是非常符合現實需要的。因爲在很多案件中，辦案人員採取相關查封措施時不考慮辦案成本，不考慮企業能否正常經營，只要一立案，所有正常辦公和合法經營都要停止，這種做法造成的損失太大。

總的來說，這幾個規定的出臺，對律師刑事辯護提出了更高要求，加大了律師辯護的工作量，也提供了財產辯護的空間，財產辯護將是涉黑惡刑事案件辯護中的一項重頭工作。

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