撰文／郝鐵川來源／《法制日報》2018年11月7日法學院版

　　最近，張文顯教授說，在我國民法典即將問世的時候，法學界一定要努力把我國民法典的法理說清楚。我覺得這一提議甚爲及時和必要，所以遂對學界過去對此做過的思考做一梳理，間附己見，以拋磚引玉。

　　隨着社會的發展，調整社會關係的法律必然會愈來愈多。在林林總總的法律中，必然有些是奠基性或基石性的。而哪些真正算是法律體壓艙石呢？我認爲憲法是萬法之父，民法是萬法之母。

　　憲法主要規範的是權力，民法主要規範的是權利，這些都是法學最核心的範疇。法律職業人士應特別注意掌握憲法和民法的思維方式。

　　憲法之所以是萬法之父，理由主要是：

　　第一，憲法是一個國家主權的表述或規定。主權主要包括國家對內的最高權、對外的獨立權和防止侵略的自衛權，由永久的人口、.固定的領土、有效的政府、與他國交往的能力等構成，是不可分割，不可讓予的。沒有主權的規定，就等於沒有國家。

　　第二，憲法通過設定公民基本權利，作出一國公民與政府關係的基本規定。憲法如同公民頒給政府的一張營業執照，規定了政府的經營範圍（積極實現公民基本權利），如果政府超照經營（違法限制或剝奪公民基本權利），就會遭到公民的法定批評、抗衡乃至吊銷執照。不管是毛澤東和黃炎培1945年7月關於跳出一“治”一“亂”歷史週期律的“窯中對”，還是習近平“要加強對權力運行的制約和監督，把權力關進制度的籠子裏，形成不敢腐的懲戒機制、不能腐的防範機制、不易腐的保障機制”的闡述，其實講的都是人民對政府實行有效的制約，防止人民的公僕變成欺壓人民的主人。

　　第三，憲法是一國根本政治制度、經濟制度等規定，是所有法律中制定和修改程序最嚴格的法律，是其他法律不能與之牴觸的法律，這一點是憲法教材都提及的。

　　爲什麼我還要說民法是萬法之母呢？這是因爲憲法乃至整個公法的理念、制度設計大都根源於民法。

　　對這一點，不管是國外學者，還是國內學者，都有一定共識。英國法學家梅因說:“權利這個用語不是古典的,但法律學有這個觀念,應該歸功於羅馬法。”（《古代法》,商務印書館1959年版,第102頁）

　　恩格斯說：“資產階級在反對封建制度的鬥爭中和在發展資本主義生產的過程中不得不廢除一切等級的即個人的特權，而且起初在私法方面，後來逐漸在公法方面實施了個人在法律上的平等權利”（《馬克思恩格斯全集》第四卷，人民出版社1965年版，第239頁）。

　　馬克思、恩格斯在《德意志意識形態》中指出，在羅馬人那裏，私有制和私法的發展沒有在工業和貿易方面引起進一步的後果，因爲他們的生產方式沒有改變。到了工業和貿易有了較大發展的資本主義社會，羅馬私法便立即得到恢復，併成爲一切國家法律體系的基礎。即使實行判例法的英國，爲了私法（特別是其中關於動產的那一部分）的進一步發展，也不得不參照羅馬法的諸原則。在18世紀的法國、19世紀的英國，整個發都歸結爲私法。（《馬克思恩格全集》第3卷第71頁，368頁）

　　法國法學家勒內·達維德說，法的其他部門只是從民法出發，較遲或較不完備地發展起來的。（《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年中譯本，第25頁）

　　在國內學者中，張文顯教授最早闡述民法理念和制度對公法的影響。他在《中國步入法治杜會的必由之路》（中國社會科學1989年第2期）指出，第一，法治精神是在民法原則的基礎上形成的。現代民法是以商品經濟關係爲內容的法律部門，其核心是人權、所有權和平等權，而人權、所有權和平等權是法律權利體系的基礎、主幹，是現代公民權利的原型。憲法中公民基本權利和義務平等的規定，婚姻法中夫妻平等、男女平等、家長子女人格平等的規定，刑罰中罰當其罪(罪責相適)的規定，行政法中使公民與政府平起平坐的原則，政府不得在不予“公正補償”補償的條件下徵用私人財產的規定，訴訟法關於訴訟各方在法律和程序面前一律平等的規定，等等，可以說都是民法自由平等原則的昇華。不僅民法的原則構成了其他法律部門的基礎，而且民法中的許多制度也成爲現代法治的依據或參照。例如，作爲現代民主和法治重要結構的代議制或代表制，顯然是參照了民法中的委託代理制度的原理。

　　第二，民法最充分地體現了現代法治的價值。現代法治的基本價值在於通過確認和分配權利和義務，爲公民的生產(包括物質生產和精神生產)和生活(包括家庭生活、社會生活、文化生活、政治生活和經濟生活)提供平等的便利和保護，以保障人的自由、尊嚴和發展，促進經濟增長、社會公平、社會秩序和社會進步。民法的原則和功能最充分地體現了法治的這些價值。

　　民法直接產生於商品生產者的利益需求和權利主張，它的起點和終點都不是懲罰(雖然它包含着懲罰的因素)，而是通過劃定自然人和法人的權利及其界限，明確主體的權利能力和行爲能力，規定生產和交換的一般條件以及對違約和侵權的補救措施，保護人們的正當權利，使人們可以無顧慮地、有合理期望地、盡其所能地進行創造財富的活動。正由於民法體現了現代法治的價值，因此它的存在和實施考能夠弱化或消除避罪遠罰的傳統法律心理，衝擊法等於刑罰的傳統法律觀念，有利於建設社會主義法治文化。

　　第三，民法調整的是人們的經濟活動和經濟關係，這一功能使民法介於經濟基礎和上層建築之間。由於經濟活動是人類最基本的社會活動，經濟關係是人類社會中最根本的的社會關係，所以，民法在整個法律體系中也就具有基礎的地位和決定的作用。從另一角度看，只有在社會經濟活動實行了充分的法律調整，而非單純的行政命令，纔有可能在豎立其上的政治生活和文化生活領域實行法治。由此可以進一步推斷，有無一個獨立的、完備的民法部門，民法是否受到尊重和實施，是衡量一個社會法治程度的重要標準。

　　第四，憲法意識和制度來源於民法和民法傳統。民法傳統中的權利神聖觀念和契約自由精神構成了人權保障、有限政府、權力制約、依法治國的文化源泉。憲法不過是以根本大法的形式對民法原則的確認、移植、轉化或昇華。法治史表明，沒有民法和民法傳統的社會，要依憲治國是極其困難的，甚至是不可能的，而在民法完備，民法思維已成爲公認的社會生活標準的社會，要想徹底廢除憲治，實行人治，也是極其困難、不可能長久的。

　　文顯教授的論斷愈來愈得到更多學者論著的印證。1995年我在《用民法思維研究法理學》（《政治與法律》1995年第4期）提出，拓展法學基礎理論研究的關鍵，在於研究者要樹立正確的法學思維方式，而眼下則必須由過去的泛刑主義思維方式迅速轉變爲民法思維方式。

　　泛刑主義誇大刑法的作用，認爲一切社會生活領域和一切社會關係莫不屬於或主要屬於刑法調整的範圍。所謂法律，即等於刑法或主要是刑法，它在整個法律體系中居於中心地位。這種思維方式產生於自然經濟、宗法社會和專制政治相結合的古代，而在計劃經濟年代仍以變相的方式繼續作梗於法，使不少人慣於用刑法觀念、思維去看待一切法學問題。

　　例如，長期以來，法學界把法的本質僅僅歸結爲統治階級意志的體現，而實際上這種解釋更多地適用於刑法，而很難說明以限制國家權力、保護公民權利爲宗旨的現代憲法和行政法，也很難適用於調整平等主體間財產、人身關係的民法。

　　又如，法學界許多人認爲法律規範由假定、處理、制裁三個要素組成。這裏的“制裁”即體現了一種把法律視爲懲罰之法或刑法的泛刑主義思維方式，它只看到了法律對人們違法行爲的制裁，忽略了法律還兼有對人們合法行爲予以獎賞的一面，如民法對公民一系列權利的保護，專利法對創造發明者的獎賞，等等。

　　如今在建立和發展社會主義市場經濟的背景下，要想拓展法學基礎理論研究，就必須樹立民法思維方式。現代民法的特徵是權利神聖、身份平等、意思自治、等價有償、誠實信用等，顯而易見，這些都是市場經濟運行的基本原則，是現代法治精神的基礎。既然民法是現代法制的基礎，那麼作爲對各個部門法共同的普遍性問題予以高度概括研究的法理學，就不能不倚重民法思維方式。

　　然而，在過去相當長的一段時間內，人們常常把從民法派生出來的平等、自由、權利、正義、契約、公平、效率這些重要的法理學範疇視爲禁區，間或論及者，亦是扣上“資產階級法律思想”的帽子。其後果是造成法理學的研究範圍愈來愈窄，與國際學術研究無法接軌。

　　2006年我在《“違憲”問題之我見》一文（《法學》2006年第8期）提出，如果憲法某些規定和作爲私法及其重要組成部分的物權法原理髮生不一致,我們不應去責備物權法,而應該去修改憲法。因爲從法理的角度來看，私法是憲法的基礎,憲法是私法理唸的昇華,它應和私法原理相統一。

　　在這方面,中外許多著名學者的論述都有其道理。英國的亨利·梅因曾證明:一個國家文化的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道;大凡半開化的國家,民法少而刑法多;進化的國家,則民法多而刑法少。法國學者勒內·達維認爲:法的其他部門只是從民法出發,較遲或較不完備地發展起來的。德國法學家耶林說:不是公法而是私法纔是各民族政治教育的真正學校。

　　中國學者史尚寬先生也說：民法乃衆法之基,欲知私法者故勿待論，欲知公法者對其也應有一定的瞭解，而後可得其真諦。我國刑法學者黃風說得更明白：民法是一切部門法的基礎，其他部門法可以說都是從不同側面對民事法律關係和基本原則的保護、充實和發展,或者爲它們的完滿實現創造必要的法制條件和環境。青年民法學者申衛星博士在引證了上述中外法學名家的看法後，更進一步表達的意見值得重視：現代民法不僅是調整市場經濟的基本法,更主要是通過對市場經濟的調整來促進社會的進步、推動人的發展的法律,是一部維護人權、解放人性的法律，是建設民主政治與法治國家的體制基礎。將民法定位於一部促進社會進步和人的發展的法律，是現代民法應有品性的迴歸。或許從現行憲法條文來看，《物權法（草案）》沒有對國有財產給予特殊保護，與之發生了牴觸。

　　但根源在於現行憲法不完善，一是憲法對經濟領域是否要涉及過多，二是憲法是否要借鑑私法理念。當然，我絕不反對對國有資產給予足夠的保護，但這可以通過制定單行的法律，在產業政策、非競爭領域的准入等方面推進國有資產的壯大。如果硬要在《物權法》裏給予特殊保護，丟棄身份（主體）平等這一現代市場經濟基本特徵，那將會給國際上不承認中國是一個市場經濟國家的人提供口實。茲事體大，不可不慎!

　　馬華峯先生在《中世紀西歐議會代表觀念研究》中指出，代議制理念和羅馬私法“關涉全體之事，須得全體同意”原則密切相關（見該書第133頁，中國政法大學出版社2013年版）。它本是《查士丁尼法典》中關於共同監護人權利的一項原則。

　　其本意是：當數名共同監護人對被監護人享有不可分割的權利時，任何會影響到其他監護人的權利的監護人行爲，都應該得到其他監護人的同意。在羅馬法復興過程中，羅馬法學家和教會法學家對這一原則進行了重新解釋，充分挖掘了其中所蘊含的同意思想，將這一原則從私法領域擴展到公法領域，廣泛運用到教會和世俗王國的各種管理實踐之中。

　　因此，憲法是萬法之父，民法是萬法之母。欲明憲法，先知民法。