王東海

2008年修訂的《中華人民共和國外匯管理條例》第45條規定了“私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯”四種外匯違法行爲，並規定該四種違法行爲“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。1998年12月29日通過並實施的《全國人民代表大會常務委員會關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》和2019年2月1日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院聯合發佈的《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》均規定，非法買賣外匯“情節嚴重”的，依照我國刑法第225條規定的非法經營罪定罪處罰。但是，是否對所有的非法介紹買賣外匯情節嚴重的行爲都以非法經營罪論處，刑法理論和司法實踐均存在爭議。

筆者認爲，對於上述行爲，不應一概而論，需要區別對待，對於符合以下三種行爲方式且“情節嚴重”的行爲，可以按照非法經營罪論處。

一是爲非法買賣外匯的雙方進行介紹。行爲人爲非法買賣外匯的雙方進行介紹，是指行爲人作爲非法買賣外匯的賣家和買家的中介，對雙方的非法買賣外匯行爲進行牽線搭橋，促成雙方的非法交易。在此過程中，行爲人既“代表”賣家也“代表”買家，其非法介紹的行爲在客觀上促成了非法買賣外匯交易的完成，可以說，沒有行爲人的介紹行爲就不會發生非法買賣外匯這一侵犯金融管理秩序的犯罪結果。根據共同犯罪理論，對於該種情況，可以認定行爲人是非法買賣外匯具體實行犯的共同犯罪，應當根據其在整個犯罪活動中所起作用的大小，認定其主犯或從犯地位進行處罰。需要說明的是，行爲人爲賣家和買家雙方進行介紹的行爲，必須是同時爲賣家和買家進行介紹，缺一不可。因爲，在此類犯罪中，外匯不同於“槍支、彈藥、毒品”等違禁品，刑法理論和司法實踐中多數意見認爲，單純購買外匯自用的人是不宜以犯罪論處的，購買者的直接購買行爲尚不以犯罪論處，根據舉重以明輕的論理解釋原則，對於幫助購買者尋找賣家的行爲更不應當以犯罪論處。司法實踐中，對非法介紹買賣外匯進行犯罪化處理，需要甄別行爲人的介紹行爲到底是爲雙方進行牽線搭橋，還是隻爲一方進行“代言”；在僅爲買家一方“代言”的情況下，則不能以犯罪論處，構成行政違法的，依照相關規定對其進行行政處罰。

二是爲非法買賣外匯的賣家介紹買家。行爲人爲非法買賣外匯的賣家介紹買家，是指行爲人作爲非法買賣外匯賣家的“代言人”，積極爲賣家尋找買家，促成非法買賣外匯交易的完成。該種情況下，行爲人雖然不是買家的“代言人”，但前已述及，因爲單純的購買行爲並不以犯罪論處，所以行爲人是否爲買家的“代言人”並不影響對其行爲性質的認定。司法實踐中，該種情況普遍存在，即非法買賣外匯的賣家作爲幕後的指使者，爲逃避打擊並不直接出面尋找買家，而是指使其他人進行“代言”，尋找下家，促成非法買賣外匯行爲的完成。依據共同犯罪理論，行爲人作爲賣家的“代言人”積極爲賣家尋找買家的行爲，在主觀方面和賣傢俱有共同的犯罪故意，在客觀方面與賣傢俱有共同的犯罪行爲（只是具體的分工不同），符合共同犯罪的特徵；從情理上來說，賣家的“代言人”明知他人從事的系違法犯罪活動而提供幫助，其幫助行爲也是違背社會共同體價值的。因此，對爲非法買賣外匯的賣家介紹買家的行爲人，以非法經營罪的共犯論處，不存在法理與情理上的障礙。

三是明知買家購買目的是爲了倒賣而爲買家尋找賣家。明知買家購買的目的是爲了倒賣而爲買家進行介紹，是指行爲人明知買家購買外匯的目的是爲了後續倒賣，仍然爲買家尋找賣家購買外匯，促成交易，爲買家進行後續倒賣外匯提供幫助。雖然單純的購買外匯的行爲不宜以犯罪論處，但是如果購買者購買外匯的目的是爲了後續倒賣，這種情形就應當以犯罪論處。當然，對於這種情形是否應當入罪，雖然相關的法律和司法解釋沒有作出明確規定，但是認定該種情形構成犯罪並不存在理論上的障礙。一方面，雖然這種情況下買家只是實施了購買行爲還沒有進行後續倒賣，但是從犯罪行爲的整體性來看，這時的購買行爲是行爲人非法買賣外匯犯罪的一個有機組成部分。另一方面，該種情況符合刑法理論上目的犯中的“短縮的二行爲犯”，即完整的非法買賣外匯犯罪行爲，需要行爲人實施購買並倒賣兩個行爲，但是隻要行爲人以後續倒賣爲目的而實施了購買行爲就應當以犯罪論處，而不需要行爲人實施了具體的倒賣行爲。在對以倒賣或販賣爲目的而非法購買外匯的購買者以犯罪論處的情況下，介紹者明知購買者購買的目的是爲了後續倒賣而仍然爲購買者提供幫助的行爲，顯然構成購買者的幫助犯，對介紹者以犯罪論處符合共同犯罪理論。

綜上，對“非法介紹買賣外匯”行爲以非法經營罪論處，需要行爲具備以下情形之一：爲非法買賣外匯的雙方進行介紹，或者爲非法買賣外匯的賣家介紹買家，或者明知買家購買目的是爲了倒賣而爲買家尋找賣家。

（作者單位：西南政法大學法學院）