（原標題：首鋼子公司撕毀BOT合同 貴州高院一審：承擔民企損失的30%）

本報記者 李超 六盤水報道

一起大型國企與民企的BOT合同案糾紛，在經歷了兩年多的審理後，終於等來了一審判決。

但在兩年多的時間裏，曾經的六盤水當地第一家也是唯一一家新三板上市民營企業——貴州安凱達股份實業有限公司（以下簡稱“安凱達股份”）卻在判決到來之前因財報極爲難看而被迫退市。

一審判決顯示，首鋼控股、貴州省國資委參股的貴州省大型國有企業首鋼水城鋼鐵（集團）有限責任公司（以下簡稱“水鋼”）長期違反與安凱達股份之間BOT合同的主要義務，對於合同約定的違約金條款，法院沒有適用，而對於合同解除後期間的損失，法院也判決水鋼賠償30%，安凱達股份自擔70%。

對於一審判決，安凱達股份方面認爲，既然合同有約定違約金標準，爲何法院不適用，另外自己並沒有過錯，爲什麼還要承擔70%的損失？

安凱達股份面對的水鋼是貴州省國資委參股的當地大型國企。一審歷時兩年三個多月，安凱達股份原本期待通過訴訟能儘快拿回水鋼所欠貨款及賠償款，但終因訴訟遲遲未有結果，公司負債日重，到期貸款不能償還，2018年6月被證監會摘牌。至此，六盤水市再無新三板上市公司。

對於判決結果，雙方均表示不服，提起上訴。

截止本報發稿時止，本報記者聯繫了水鋼宣傳部門，該部門工作人員表示對此事不知情，在記者要求聯繫有關知情部門負責人的要求後，記者未獲回覆。

BOT項目合作

2010年12月，水鋼爲了滿足其對活性石灰的大量需求，對外通過公開招投標方式，確定由六盤水安凱達耐火材料有限公司（安凱達股份的關聯公司，以下簡稱“安凱達耐火”）承接其項目，採用建設、經營和轉讓（BOT）的建設模式，雙方簽訂了《水鋼結構調整鐵及鐵前系統配套活性石灰項目——600噸/日活性石灰迴轉窯工程BOT合同協議書》（以下簡稱“BOT協議”），後經雙方協商，合同乙方由安凱達耐火改爲安凱達股份。

BOT合同約定：由乙方出資，在甲方即水鋼廠區新建一座600噸/日活性石灰迴轉窯及配套設施，工程概算6165萬元（後實際爲8700多萬元）；工程建成後由乙方運營九年半，運營期內乙方每年向甲方提供不少於20萬噸的活性石灰，活性石灰銷售價爲425.65元/噸（該價格在整個運營期內爲固定不變價）。運營期滿後該回轉窯及配套設施以零價格轉讓給甲方。

BOT協議規定，乙方服從甲方生產組織的安排，同時甲方應不遲於前一個月的月末向乙方提供月度需求預測。簡而言之，乙方根據甲方的訂單要求進行生產。

BOT協議還約定整個營運期內，水鋼應確保出售供應給安凱達股份的水、電、煤氣等，在質量、數量上滿足安凱達股份生產需要；付款方式爲按月結算，其中現金付款不得低於20%；每年元月3日前雙方進行上一年度總結算，如因水鋼原因對活性石灰接收量小於20萬噸，則按20萬噸進行決算，由水鋼補足差額；同時乙方供應量要求達到20萬噸/年，每少供應1噸賠償甲方1萬元。

《水鋼日報》報道顯示，2011年11月17日，日產600噸活性石灰迴轉窯建設竣工順利投產點火。

“根據雙方都認可的利潤值每噸活性石灰88.53元的利潤計算，水鋼必須向安凱達股份採購約100萬噸活性石灰，而按合同約定的每年20萬噸採購量計算，大概需要5年時間才能實現理論上收回成本，這其中還不包括購買配套礦山及基礎設施等間接成本。”安凱達股份財務總監靳明燦稱，“我們之所以單方提前投入巨資，是基於長期的合作和嚴格按合同履約的期待。”

國企毀約，BOT項目失敗

BOT協議簽訂的半年前，即2010年6月份，國務院辦公廳曾下達了“加快鋼鐵工業結構調整的意見”，同時國家稅務總局下發文件取消鋼鐵出口退稅，鋼鐵行業進入降產能階段。

半年後，安凱達股份和水鋼雙方簽定BOT協議。靳明燦說，與水鋼簽訂BOT協議是在國家有關部門下達通知半年後。“水鋼作爲國有大型企業自然掌握政策，水鋼能繼續實施該項目，我們理解爲該項目不會受政策影響。”

靳明燦介紹，BOT協議屬於特許經營，所以安凱達股份纔會投入近8000萬元建造600噸/日活性石灰迴轉窯。甚至爲了保障水鋼的活性石灰供應量,“安凱達股份按照合同，另外投入11815.13萬元購買配套礦山、修建道路及其他配套設備、設施”。

財務資料顯示，水鋼在安凱達股份將回轉窯建成後開始營運供應活性石灰之始，就未能按合同量採購，此後逐年繼續大大減少採購量，且長期大量拖欠貨款。兩家企業間的矛盾開始出現，並日益加深。

國務院辦公廳的鋼鐵去產能政策成爲水鋼爲自己辯護的理由之一。

安凱達股份方面提交的證據表明，水鋼每年以高於原告的單價（425.65元/噸）向另一家公司高價購買活性石灰（500多元/噸），採購量遠超過每年20萬噸。

矛盾持續到2015年底。進入2016年後，矛盾升級，水鋼不再供應煤氣，安凱達股份因此無法開窯生產。在多次請求供應煤氣無果後，爲避免損失進一步擴大，安凱達股份方面6月份向水鋼發出解除合同通知書。

安凱達股份方面稱，BOT協議簽訂後，安凱達股份始終嚴格按照合同約定履行義務，但是水鋼方面卻長期嚴重違反合同約定，長期不足量接收安凱達股份的活性石灰，主要表現爲：水鋼長期拖延應支付的貨款；違反合同約定的“現金付款不得低於20%”，而一直採取承兌匯票的方式；違反合同約定的整個運營期內425.65元/噸爲固定不變價的標準，單方強行大大降低活性石灰的接收價格；等等。

安凱達股份方面向法庭提交的證據材料中有10多份雙方往來函件，包括多份催款函和緊急商榷函、緊急告知函等公文，給水鋼的函件均有“某某簽收”的字樣，以及帶有水鋼方面標識的回函。

《中國經營報》記者獲得的落款時間爲2014年3月18日、蓋有“水鋼公司規劃發展部”印章、給安凱達股份的回函稱，2014年2月25日，我部（水鋼規劃發展部）與貴司（安凱達股份）負責人商議了安凱達股份活性石灰合同結算價降低20%的相關事宜。但貴司未接受對活性石灰單價下調20%的結算方式，根據我公司（水鋼）現狀，現提出兩種方式供貴司決定：一、爲解決當前我司的困境，友好地抱團取暖，共度生死，共謀發展，是否願意下調價格結算？二、當前一段時間是否願意接受減少供應量和結算支付時限。同時，水鋼方面又稱，若不能接受我們不得不請貴司儘快研究如何退出。

幾經交涉，安凱達股份和水鋼方面在2014年6月21日簽訂了一份爲期一年的補充協議書，約定：活性石灰價格下調20%；協議生效後，水鋼拖欠安凱達股份2014年產生的活性石灰貨款在三週內（即2014年7月13日前）支付；2014年之前的在本年度（2014年度）制定相應的還款計劃。在補充協議期內，甲方按450噸/日優先採購乙方合格的活性石灰，若甲方對活性石灰實際需求不足時，按實際需要採購。

該協議明確約定，補充協議期爲一年，不計入原BOT協議運營期。

然而，水鋼方面並沒有如期支付2014年之前的欠款。水鋼方面2015年2月5日給安凱達股份的《關於“緊急告知書”的回覆》中，再次提到2014年之前的欠款問題，我司（水鋼）想辦法爭取解決。

此後，安凱達股份方面又多次向水鋼發函討要欠款及反映煤氣供應不足等問題，一直沒有得到解決。而安凱達股份方面稱，因前期建造迴轉窯投入資金巨大，再加上水鋼長期拖欠貨款，導致資金週轉困難，經營難以爲繼，一直靠借款維持運轉。

多次催要無果，安凱達股份難以承擔運轉，2016年6月，安凱達股份向水鋼發出《解除合同通知書》，在依然不能得到對方相應解決的情況下，不得不向貴州省高院提起訴訟。

至此，雙方合作宣告失敗。

法院判國企違約，卻只擔責30%

對於安凱達股份方面的指責，水鋼方面矢口否認，自稱沒有違約。判決書顯示，對於長期拖欠貨款一事，水鋼方面辯稱：“雙方在主合同中雖約定有‘按月結算’，但並未約定按月付款，也未約定結算後何時付款。”

對於這個邏輯，安凱達股份方面表示哭笑不得：“按照水鋼的意思，拖個十年八年都沒問題了？在會計概念裏，結算包括支付款項。”

在庭審過程中，水鋼方面除了把未足夠採購的理由歸咎於宏觀政策的去產能，又多次聲稱“並不是不足量接受，而是安凱達不足量供”。安凱達股份方面回應：“我們是根據水鋼的下發計劃生產，這在合同中有約定。提前生產，存放時間長了，活性石灰會變質。”

貴州省高級人民法院（2016）黔民初156號民事判決書認定，根據本案現有證據和審理查明的事實，足以認定水鋼公司在履行案涉《BOT合同》及《BOT條款》的過程中存在以下違約行爲：拖延支付貨款、不足量接收安凱達股份生產的活性石灰、單方強行降低石灰產品的接收價格、未按約向安凱達股份提供穩定的、足量的煤氣。

但在判決相應責任時，對於合同約定的違約金方式，對於合同解除後的損失，法院判決水鋼只承擔30%，讓安凱達股份自擔70%。

貴州省高院認定，對於安凱達股份造成損失，雙方都有采取措施避免損失擴大的義務，如果損失全部由水鋼承擔的話，超出了水鋼在訂立合同時預見到的因違反合同可能造成的損失，本着公平合理的原則，綜合考量全案的實際情況，由水鋼向安凱達股份賠償差額損失和可得利益損失總額的30%。

安凱達股份方面認爲，一審法院在認定被上訴人水鋼單方違約而導致合同被解除的事實基礎之上，卻不適用BOT合同中對於違約損失賠償額計算方法的約定及法律的相關規定，而自行酌定賠償，並錯誤認定上訴人安凱達股份損失範圍和數額，無依據地讓守約的上訴人分擔損失。一審的認定和處理於事實和法律無據。

本案中，安凱達股份全額投資，水鋼無須任何投資。安凱達股份方面稱，這是BOT合同的特性，它決定了合同解除後的剩餘運營期內的損失，是確定會發生的損失，因此是直接損失。