案 情

原告是位於意大利的糖果製造商，2012年4月起，在中國大陸市場銷售“阿爾卑斯特濃牛奶棒棒糖”。該系列棒棒糖具有“香醇奶味”“巧克力味”“草莓味”“葡萄乳酸牛奶味”“乳酸牛奶味”“芒果乳酸牛奶味”等六種口味，每支獨立包裝的小包裝袋具備獨特的設計圖案。

其包裝設計圖案從上到下依次爲：黑白奶牛花紋；雙圓環圖案，兩個圓環中間沿圓形軌跡寫有“特濃8.8Rich Milk特濃8.8Rich Milk”文字，同時內部的小圓環嵌入相關口味的棒棒糖的圖案；“阿爾卑斯”文字及歐式紅頂小房子、雪山、草地圖案；一頭奶牛的藝術化圖案；“小個頭，大奶味”廣告語；商品名稱“特濃牛奶硬糖棒棒糖”及相關口味；說明性文字“乳脂添加量8.8% ”，“淨含量：6克”；底部與頂部圖案几乎相同，只是方向倒置的黑白奶牛花紋；不同口味的棒棒糖，外包裝的顏色基調也與這一口味相適應，“香醇奶味”爲藍色、“巧克力味”爲深棕色、“草莓味”爲粉色、“葡萄乳酸牛奶味”爲紫色、“乳酸牛奶味”爲淺黃色、“芒果乳酸牛奶味”爲橙色。該系列棒棒糖商品，系不同口味的棒棒糖採用相應的糖果顏色，糖果頂部形狀總體呈圓形，與一根細長的圓柱形白色支撐棒連接。

從2012年4月起，原告的“阿爾卑斯特濃牛奶棒棒糖（特濃Rich Milk 8.8 Lollipop）”銷往中國大陸的20多個省、自治區和直轄市。此外，2008年11月11日，遼寧省瀋陽市中級人民法院作出[2008]沈中民四初字第164號民事判決，認定“阿爾卑斯”爲馳名商標。

2014年11月5日、26日，原告提出申請，公證保全了被告好鄰居公司通過網絡宣傳、銷售“好鄰居特濃牛奶棒棒糖”的行爲。11月1日、5日、6日，原告委託代理人向不同公證處申請證據保全，對好鄰居公司通過徐愛仙副食品店、吳玉蘭副食品店等實體店鋪及其官方旗艦店等網絡店鋪銷售其生產的與原告產品包裝近似的棒棒糖進行公證。原告遂向法院提出訴訟請求，請求判令：三被告立即停止不正當競爭行爲，被告徐愛仙副食品店、被告吳玉蘭副食品店立即停止銷售涉案侵權商品並銷燬涉案侵權商品；三被告在《中國工商報》（現更名爲《中國市場監管報》）等全國範圍內具有較大影響力的報紙上對其不正當競爭行爲公開發布聲明，消除影響；連帶賠償經濟損失100萬元人民幣。

審 判

寧波市中級人民法院經審理認爲，原告主張的商品經過長期的宣傳、推廣，具有較高的銷量和廣泛的銷售範圍，爲相關公衆所知悉，屬於反不正當競爭法意義上的“知名商品”。原告委託他人爲該商品專門設計的包裝具有較強的顯著性和美觀性，經過長期、大量的使用、宣傳，已具有較高知名度，該包裝與“阿爾卑斯特濃牛奶棒棒糖（Alpenliebe Rich Milk 8.8 Lollipop）”結合，已在相關公衆心中產生了固定的認知，形成唯一的對應關係，在商標之外，起到識別商品來源的作用。且原告享有基於該設計的全部知識產權。因此，“阿爾卑斯特濃牛奶棒棒糖（Alpenliebe Rich Milk 8.8 Lollipop）”的單支獨立包裝屬於知名商品特有包裝，原告享有的相應權利應受法律保護。關於原告主張的商品本身形狀，在棒棒糖商品中較爲常見，屬慣常設計不具有顯著性，難以發揮識別商品來源的功能，故商品本身形狀不應作爲知名商品特有裝潢予以保護。原、被告爭議的商品包裝均使用在相同的棒棒糖商品上，從包裝本身出發，對其主要部分和整體進行比對，可以發現兩者的整體風格相似，總體視覺效果近似，使人誤以爲是同一系列商品；從商品及包裝投入市場的先後來看，在被告好鄰居公司使用該款包裝時，原告的特有包裝已與其具有一定知名度的商品聯繫在一起，發揮識別商品來源的作用；從相關公衆的角度考量，棒棒糖針對的目標羣體主要是注意力、分辨力相對更低的青少年，更容易因爲包裝整體的相似性而對商品來源產生混淆。考慮二者在同類商品經營中的行業領先地位和競爭關係，被告好鄰居公司理應知曉原告商品的包裝使用情況，在此情形下仍使用與原告商品相似的包裝，也未能提出合理理由，主觀上具有攀附惡意，利用了原告商品已在市場上形成的良好聲譽爲自己的商品打開銷量，獲取不正當競爭利益，應停止相應的不正當競爭行爲並賠償損失。被告徐愛仙副食品店和吳玉蘭副食品店亦應停止銷售涉案侵權商品。

綜上，一審法院於2017年4月13日判決：被告好鄰居公司立即停止在涉案商品上使用與原告“阿爾卑斯特濃牛奶棒棒糖”近似包裝的不正當競爭行爲，並立即刪除涉案商品包裝圖片；被告徐愛仙副食品店、吳玉蘭副食品店立即停止銷售涉案商品；被告好鄰居公司於判決生效之日起三十日內在原《中國工商報》對其不正當競爭行爲公開發布聲明，爲原告消除影響；被告好鄰居公司於判決生效之日起十日內賠償原告經濟損失50萬元人民幣（包含原告爲維權支出的合理費用）；駁回原告其他訴訟請求。

一審宣判後，好鄰居公司不服提起上訴，浙江省高級人民法院審理後認爲，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，遂於2017年12月11日作出判決，駁回上訴，維持原判。

評 析

本案例從構成要件角度，全面論證了知名商品特有包裝的認定條件，並結合包裝的整體與主要部分，商品及包裝投入市場的先後，相關公衆的注意力、分辨力等因素，對知名商品包裝是否構成相同或近似、是否會使相關公衆對其來源產生混淆進行判斷。對於被告人自身商標馳名、無需攀附他人等抗辯理由，亦從主客觀方面進行了精準的回應。

一

知名商品的認定

司法實踐中，認定知名商品一直是頗具挑戰性的難題之一。而知名商品的認定，也經歷了從主觀標準到客觀標準的演變。《關於禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行爲的若干規定》第4條第1款確定了“仿冒即可反向推定知名”的主觀標準。該標準具備一定的合理性，因爲一般而言，市場主體的逐利性是驅使其實施仿冒行爲的終極動因，但在邏輯上則缺乏周延性，無法排除商品的特有包裝裝潢雖被仿冒，但該商品的確不屬於知名商品的情形。最高人民法院《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》出臺後，知名商品的認定開始向客觀標準轉變，主要考慮商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域範圍，作爲知名商品受保護的情況等。雖然前述因素較爲客觀，但知名商品的認定仍然頗有難度。原因在於，知名商品本身就是一個不確定的概念。正如商譽的積累需要循序漸進，商品知名度提升的過程也並非一蹴而就。例如，在兩類商品均具備一定知名度的前提下，判斷哪一種商品知名在先往往並不直觀。同樣，當兩類商品知名的地域範圍出現截然不同、重疊交叉、完全重合等情形時，知名度的考量也會更加複雜。

本案知名商品的認定參照了時間、地域、銷量等諸多客觀因素，即原告不凡帝範梅勒公司主張的“阿爾卑斯特濃牛奶棒棒糖（特濃Rich Milk 8.8 Lollipop）”經過長期市場推廣和宣傳，具備較長的銷售時間、較高的銷量和廣泛的銷售範圍，且“阿爾卑斯”商標亦曾被司法認定爲馳名商標，故可認定該商品已爲相關公衆所知悉，屬於反不正當競爭法意義上的“知名商品”。

二

特有包裝裝潢的認定

依據反不正當競爭法，知名商品的包裝裝潢還必須具備特有性，才能獲得保護。雖然立法主要是從顯著性和區別性的角度界定特有性，實踐中仍然存在將特有性與顯著性、新穎性或獨創性簡單等同的傾向。有觀點認爲，知名商品的包裝裝潢只要具備較強的裝飾性和美化商品的作用，就相當於具備了特有性；還有觀點認爲，知名商品的包裝裝潢若具備相應的著作權或者外觀設計專利權，就能與特有性劃上等號。這兩種觀點都片面強調了知名商品包裝裝潢自身的屬性。事實上，知名商品的包裝裝潢若僅僅具備顯著性、獨創性或新穎性，卻未能起到區分商品來源的作用，則其仍然不具備特有性。另外，部分商品的包裝裝潢雖不具固有顯著性，但經過廣泛宣傳和大量使用，仍能形成區別商品來源的顯著性，其特有性亦能獲得認可。

“本案阿爾卑斯特濃牛奶棒棒糖（特濃R i c h Milk 8.8 Lollipop）”的包裝袋圖案系原告委託他人爲該商品專門設計，具備較強的顯著性。該包裝的黑白奶牛花紋，雙圓環圖案，“阿爾卑斯”文字及歐式紅頂小房子、雪山、草地圖案，一頭奶牛的藝術化圖案，“小個頭、大奶味”廣告語等，與原告商品結合，已在相關公衆心中產生固定的認知，形成唯一的對應關係，在商標之外，起到識別商品來源的作用。且原告設計、使用的特有包裝在投放市場前，不存在其他經營者在相同或類似商品上使用相同或近似的包裝。因此，“阿爾卑斯特濃牛奶棒棒糖（特濃Rich Milk 8.8 Lollipop）”的單支獨立包裝屬於知名商品特有包裝。至於原告主張商品本身的形狀，因該具體造型在同類棒棒糖商品中較爲常見，屬慣常設計，不具有顯著性，難以發揮識別商品來源的功能，故商品本身的形狀不應作爲知名商品特有裝潢予以保護。

三

知名商品特有包裝裝潢是否近似的比對及是否構成混淆的判斷

侵犯知名商品特有包裝裝潢行爲的構成要件是混淆性近似，實踐中，應首先比對雙方的包裝裝潢，確定兩者是否相同或近似，在此基礎上，判斷是否構成混淆。這裏的比對主要從整體印象和主要部分入手，依據一般消費者施以普通注意力後，是否具備高度的混淆可能性加以判斷。需要注意的是，界定一般消費者不宜一概採用籠統的標準，針對具備固定消費羣體的特定商品，一般消費者的概念可以作相應的細化。儘管這樣的細化無法全然排斥主觀性，但此種主觀性可以通過引入一些具體因素加以限縮。如本案原被告的棒棒糖商品所針對的目標消費羣體主要是青少年，他們大多不太關心商品的品牌，而更願意根據獨特的商品包裝、醒目的圖案、色彩來選購商品。且青少年注意力、分辨力相對更低，對棒棒糖的品牌選擇給予的注意力更少，更容易因爲包裝整體的近似性而對商品來源產生混淆，以爲兩者屬於同一廠家的系列產品。

四

被告相應抗辯理由的審查

長期以來，司法實踐中存在“以出身論英雄”的傾向，即將擁有馳名商標與商品知名劃上等號。在此基礎上，若是商品的包裝裝潢具備特有性，法律就會施加保護。受此思路影響，本案被告辯稱其所擁有的“好鄰居HAOLINJU及圖”商標爲馳名商標，無需攀附他人。該觀點有失偏頗，即便著名商標、馳名商標等需要依託商品這一載體，但這並不代表商標的馳名程度等同於商品的知名度。事實上，商標與商品名稱、包裝裝潢等仍屬不同的商業標識，不僅在法律性質方面存在差異，其在市場中的具體功能亦有所不同。倘若商標馳名即可推定商品知名、相應的包裝裝潢無需攀附他人，不僅背離了法律區別規制不同商業標識的應有之義，還可能會誘發大量的不正當競爭行爲。

另外，有觀點認爲，如果一般消費者能夠依靠商標等其他商業標識區分不同經營者的商品，那麼即便存在仿冒知名商品特有包裝裝潢的行爲，也不應認定存在混淆。本案被告亦提出雙方各自的商標具有較高知名度，不會產生混淆的抗辯理由。該觀點失之片面，未從整體視角出發看待混淆行爲。事實上，混淆指的是法律意義上的混淆，與實際生活中發生的混淆並不一致。另外，混淆指的是一種高度可能性，本案即以一般消費者的普通注意力爲依據，通過對知名商品特有包裝與被訴侵權商品包裝的主要部分和整體印象進行對比，對存在的混淆作出認定。

五

新反不正當競爭法修訂背景下分析既往案例的參考借鑑意義

法律制度的完善，離不開對既往案例的全面剖析及對立法方向的深度思考。自2018年1月1日新反不正當競爭法實施以來，法律對知名商品特有包裝、裝潢的認定標準作出了相應的修改。即將“知名商品”的認定要件替換爲“有一定影響的商品”，降低了權利人的舉證難度，擴大了保護客體範圍，並明確將混淆的範圍從來源混淆（直接混淆）擴大到關聯關係混淆（間接混淆），爲進一步準確理解混淆指明瞭方向。在上述背景下，本案例全面分析了新反不正當競爭法修訂之前，知名商品特有包裝裝潢的認定條件及侵犯知名商品特有包裝裝潢的行爲構成，同時立足新法，對於完善相應的認定標準、促使各項認定因素客觀化提出思考，具有積極的參考意義和借鑑價值。