《财经法学》2018年第4期要目 | 法宝期刊

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经国家新闻出版广电总局批准，《财经法学》杂志于2015年1月5日正式创刊。“财经法学”一名，既表明该刊物与法学和经济学两大学科紧密相连，亦有突出交叉学科特色之意。所谓“财”，即财产；所谓“经”，即经济。故而“财·经·法”即以财产为客体的私法、以经济为调整对象的公法以及经济、管理与法学交叉领域之合称，简言之，《财经法学》对社会主义市场经济法律调整抱有特别的关注。作为国内第一本财经法学领域学术期刊，我们特邀请国内外相关领域知名专家学者组成编委会，集思广益，把脉杂志的发展；我们更竭诚欢迎和期盼国内外专家学者惠赐稿件，参与匿名审稿，共同致力于将刊物打造成国内财经法学界的前沿性、权威性学术期刊。

《财经法学》2018年第4期要目

【财经法治热点：金融稳定与金融法治】

1.互联网时代证券权利结构的嬗变与反思

作者：万国华；张崇胜（南开大学法学院/公司治理研究院、天津市商法学会）

内容提要：证券是权利物化的产物。迅速发展的互联网技术，解构了传统物权法下“证券所有权和证券权利”并存的二元权利结构。证券所有权消失了，证券权利的载体变成了电子数据。但是，现代物权法强调支配性的实物形态与价值形态并存，强调对财产的利用。证券账户的实名制度和簿记系统的公示效力，使投资者实际上对价值形态的电子数据具有支配地位，从而使电子数据具有“物”性。目的解释和类推解释下，实名制账户中的电子数据也具备物化权利的功能，继而重构了“证券财产权和证券权利”的二元权利结构模式。值得注意，物质形态和价值形态的异质性，导致证券实物形态时代的旧有规则不再具有适用空间，证券的概念、证券权利的归属和流转变动等规则面临着挑战。规范与实践之间的疏离，要求证券法作出理性回应。

关键词：证券无纸化；二元权利结构；价值形态；证券权属

2.投资者适当性管理制度的经济和法律分析

作者：李东方；冯睿（中国政法大学）

内容提要：投资者适当性管理制度要求金融中介机构将适当的产品提供给适当的投资者，作为金融监管制度的一部分，涉及经济法的范畴。从经济法的视角，至少有三个已讨论过的问题可再探讨：“适当性管理”的对象是投资者还是经营机构？合格投资者制度与投资者适当性管理制度的关系是什么？适当性义务与信息提供义务是什么关系？经济法特有的整体视角缺乏意味着投资者适当性管理制度的基础理论并未夯实，极有可能导致立法的碎片化，缺乏系统性。对投资者适当性管理制度以及相关的三个问题从经济和法律两个维度进行分析，就能够揭示：从整体金融市场所需的金融中介行为规范的角度，投资者适当性管理制度的立法存在碎片化问题。解决思路可以考虑在现有规范的基础上统合制定“金融中介行为规范”，但如何制定又是一个问题，法典化或许是一个可行的途径。

关键词：投资者适当性管理制度；金融中介行为规范；经济法

3.反思问题银行处置措施之“早期干预”

——基于公权与私权冲突之视角

作者：凤建军（西北政法大学）

内容提要：基于银行业稳健经营以防范系统性风险之需要，金融监管机构对问题商业银行采取“早期干预”措施有其法律正当性基础，但监管机构采取作为行政措施的“早期干预”措施与商业银行因独立法人资格而享有的财产权与经营权等私权运行存在着一定的冲突。“早期干预”措施在功能上具有一定的局限性，并且具体干预措施之实施难以准确把握其适度性。我国相关金融法制在此问题上更存在着不同法律规定间干预措施的冲突与协调问题，故对“早期干预”措施采取必要的行政审查和司法审查成为保障其合法性与适度性的必要措施。

关键词：银行业稳健；问题商业银行；早期干预措施；公权与私权之冲突

【专论】

4.合同解释辨

作者：崔建远（清华大学法学院）

内容提要：合同解释是为确定当事人共同的意思，对合同（包括合同主体、合同形式、合同书上的印章）及相关资料的含义作分析和说明。不论合同用语是否清楚，均须解释。意思表示虽为合同的核心要素但不可称其为合同，故意思表示解释与合同解释既有相同点，又至少有九个方面的区别。解释单独行为所探求的只是该行为人的意思，在有相对人的场合采客观主义，在无相对人的场合采主观主义。在解释属于契约类型的合同时，须同时关注各方当事人的目的，该目的时常是该方当事人的动机，在少数情况下是典型的交易目的。在解释决议行为时，须确定全体决议人的共同目的，并将该目的与各决议人的动机相区分。合同解释与法律解释在合宪性要求、目的探求、漏洞补充等八个方面均有不同。

关键词：合同解释；法律解释；条款；单独行为；决议行为

5.信用评级监管依赖的得与失

作者：徐文鸣；朱如意（中国政法大学法与经济学研究院）

内容提要：美国次贷危机后，主要经济体达成改革金融监管依赖信用评级的共识。经过近十年的改革实践，信用评级在监管固定收益市场方面，仍然发挥着举足轻重的作用。对信用评级的监管依赖主要有三方面收益：一是简化监管流程，节约监管投入；二是改善监管激励；三是促进创新，提高监管效率。监管依赖的主要成本在于弱化声誉机制对评级机构的约束。在后危机时代，美欧开展了减少监管依赖的改革措施。监管改革不应当单纯为去评级依赖而减少依赖，应当区分具体情况。应当减少金融市场准入方面的监管依赖，提高信用风险信息来源的多样性，引导市场主体正确认识评级的局限性。

关键词：信用评级；监管依赖；替代工具；监管成本；监管收益

【争鸣】

6.教育目的的双重性对教育法的影响

作者：汪雄（首都师范大学政法学院）

内容提要：教育目的具有双重性，其植根于文化土壤，并体现在教育法之中。这种双重性影响了教育法的基本内容。首先影响了教育法律的基本主体：学校和教师。教育目的的个体性决定了学校不完全是公法上的主体，教育目的的公共性决定了学校不完全是私法上的主体。学校法律身份的双重性也导致了教师身份的尴尬，教师既非公务员也非劳动者。同时，教育目的的双重性决定了受教育具有权利和义务的双重属性，义务教育阶段，教育目的的公共性更强，受教育就更倾向于是义务；民办教育中，特别是民办职业教育中，教育目的的个体性更强，受教育就更倾向于是权利。

关键词：教育目的；学校法律身份；教师法律身份；受教育

7.整全法是一种反思平衡吗？

——德沃金法律理论与罗尔斯方法论的比较分析

作者：赵英男（北京大学法学院）

内容提要：整全法是德沃金所提出的法律解释理论，要求法官对法律的解释能够最大程度契合并证立既有法律实践。论者以往多将其视为罗尔斯提出的“反思平衡”方法在司法裁判中的运用。这一解读有其合理之处，但也有明显不足：一方面，它忽略了德沃金在后期著作中将自己理论同罗尔斯立场加以区分的论述，因而误解了德沃金的核心理论；另一方面，它导致我们将寻求客观、普遍的裁判规则/原则视为法律解释的目标，但这一目标不仅在实践中不可得，而且在理论上不可欲，因为它忽视了法官在法律解释活动中无法避免的建构性作用。

关键词：整全法；反思平衡；整全性；道德判断；建构性

8.“知假买假”的二元请求权基础及价值分野

作者：吴逸越（德国柏林洪堡大学法学院）

内容提要：“知假买假”作为日常用语，其内涵和外延均模糊不清。而在法学研究中，进行概念的精准界定是解决问题的第一步。在“知假买假”案件中，行为人是否具有消费者的身份是能否适用相关法律的前提，但不能决定案件的最终走向。行为人的惩罚性赔偿请求能否得到认可，取决于请求权基础的前提条件是否符合。从索赔目的出发，可以辨别出两条基于不同请求权基础的主张权利的路径。而两条路径所依据的法律条款，在保护目的上存在着巨大的差别，其构成要件也不尽相同。正因为这一点，基于不同请求权基础的“知假买假”虽然外观相似，但是最终结果可能截然不同。

关键词：知假买假；消费者；请求权基础；保护目的

9.实用艺术作品著作权保护的现实困境及其消解

作者：杨慧（北京市通州区人民法院）

内容提要：实用艺术作品，是指具备实用功能并有审美意义的平面或者立体的艺术作品，其保有实用性与艺术性的双重属性。司法实践中，对实用艺术作品的著作权保护存在保护路径尚未统一、保护对象仍不清晰、独创性标准较难界定、侵权认定标准有失规范等问题。欲解决这些问题，必须认识到实用艺术作品与美术作品存在本质上的差异，并顺应立法趋势和司法实践的迫切需求，对实用艺术作品著作权保护采单独保护路径。于此基础上，应当借鉴“注重设计过程的判断法”和“可销售判断法”，明晰实用性与艺术性“分离”的适用标准。对于实用艺术作品的独创性判断，应明确其标准需高于一般作品，并达到“具有一定审美个性”的程度。在确认实用艺术作品著作权侵权时应采用“一般理性人标准”规范“实质性相似”的认定。

关键词：实用艺术作品；美术作品；单独保护路径；独创性

【域外法治_本刊首发】

10.补贴作为应对市场失灵的手段：欧盟国家援助政策对中国的启示

作者：尼尔斯·J·菲利普森；马静远（荷兰伊拉斯姆斯大学法学院法与经济研究中心；中央财经大学法学院）

内容提要：本文从欧盟国家援助政策角度讨论了补贴在修正市场失灵中的作用。近年来，欧盟委员会明显转向了“更多使用经济学方法”和重点关注效率。但是对效率的强调在如国家补贴这样政治上敏感的领域并不是显而易见的，而且引发了一个问题即为什么其他国家没有对州（如美国）或省（如中国）的市场干预进行类似的监管，也提出了控制政府支出的效率应该成为欧盟还是成员国任务的问题。因此，本文的目的在于对欧盟国家援助政策不断变化的目标——从市场整合和公平，到效率和财务纪律，进行审慎的分析。本文也讨论了在对补贴进行进一步严格监管的问题上对中国的启示。

关键词：国家援助；市场失灵；欧盟法法经济学；补贴

【案例研究】

11.《商标法》“不良影响”条款研究

——基于“叫个鸭子”商标案的思考

作者：宋亦淼（中国工商银行总行）

内容提要：判断“叫个鸭子”商标是否具有不良影响，首先要理解何为“不良影响”，其次要明确如何判断某标志是否具有不良影响。为此，一方面，需要从法释义学的角度对“不良影响”条款的内涵进行解读，明确该条款为《商标法》第1 0条第1款第8项的兜底条款，属于最严厉的商标禁用条款。另一方面，需要探究“不良影响”条款的适用规则，在判断具有多种含义的标志是否具有不良影响时，应以其主要含义为主、其他含义为辅予以考察，以社会公众而非相关公众为条款判定主体，同时需考虑商标所使用的商品或服务类别，但无须考虑商标使用及知名度等因素。

关键词：不良影响；商标；适用规则