【案例】小偷孫某在在進入一戶人家盜竊時，打開房門的一剎那間，一股濃煙撲面而來，孫某意識到該戶人家失火了，於是衝進廚房取水往明火上澆水，又打開所有窗戶，濃煙散盡時，發現牀上一男一女已沒有了意識。此時周圍鄰居聞聲紛紛趕來加入救火，並及時撥打119、110和平和平20孫某趁機遛走。後經及時搶救夫婦倆已無大礙，在起火原因調查時，通過周圍的監護髮現了孫某的行爲。

本案中，孫某本來是入戶盜竊，發現該戶人家起火後，及時採取了一些措施，避免該戶主人死亡及更嚴重的火災，整個過程來看，孫某有兩個行爲，一是打開房門，開窗通風；二是積極救火。對這兩個行爲都要進行評價，才能完整評價孫某的行爲。有人會說，入室盜竊和救人是兩回事，該處罰的處罰，該獎勵的獎勵，表面看起來，這種說法蠻有說服力的，很能打動一部分人。問題是，這種說法只是從形式上來評價孫某的行爲，沒有看到孫某行爲的實質，即具有刑法評價意義的內容。以下筆者結合案例，根據刑法相關規定，展開討論。討論本案的理論依據

筆者基於兩階層犯罪構成理論討論本案，其基本內容爲：違法性的判斷，由構成要件符合性和違法阻卻事由共完成；有責性判斷，由責任要件要素和責任阻卻事由共同完全。具體來說，當一個危害行爲滿足刑法分則條文所描述的全部客觀要素時，該行爲就具有了構成要件的符合性，具有形式上的違法性，我們可以說，這個行爲具有法益侵犯的可能，再看行爲人實施行爲是否存在正當防衛、緊急避險及其他超法規違法阻卻事由，如果有則否認行爲的違法性，沒有則確定該行爲具有客觀違法性，即具有法益侵犯性，是刑法所禁止的違法行爲。

第二步就是有責性的判斷，即能否將法益侵犯的結果歸屬於行爲人，進而對行爲人進行非難，也是從責任要素和責任阻卻事由兩方面判斷的，思路同違法性判斷。由於本案不涉嫌責任判斷的問題，因此，筆者在此不贅。

在違法性階段，當我們判斷一個危險行爲具有要件符合性後，再進行違法阻卻事由的判斷，如果具有違法阻卻事由，則直接否認行爲的客觀違法性，即該行爲沒有法益侵害性，不是刑法禁止的行爲，當然也就不存在犯罪的問題，因此，根本不需要再進行責任判斷。

本案中，孫某實施入戶盜竊行爲時，已打開該戶人家房門，盜竊行爲已着手，無論後面的行爲如何，至少可以評價來盜竊罪未遂，即孫某的行爲具有盜竊罪（未遂）的符合性，當然也可能爲盜竊罪既遂。根據上述分析，當一個行爲滿足構成要件符合性時，從形式上可以認定該行爲具有違法性，是否具有實質違法性，還需要進行違法阻卻事由的判斷，本案中，孫某的行爲客觀上救了戶主夫婦，但孫某實施的卻是入戶盜竊行爲，如此評價該行爲?孫某的行爲是否具有違法阻卻事由，存在理論上的爭議，有觀點認爲孫某的行爲爲緊急避險，阻卻行爲的違法性；另有觀點認爲，孫某的行爲不構成緊急避險，孫某的行爲具有客觀違法性，接下來再進行責任判斷，最終孫某可能成立盜竊罪。筆者持第一種觀點，認爲孫某的行爲成立緊急避險，爲偶然避險，違卻行爲的違法。孫某的行爲爲緊急避險

《刑法》第二十一條【緊急避險】爲了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已採取的緊急避險行爲，造成損害的，不負刑事責任。

緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

從緊急避險的刑法規定來看，孫某實施入戶盜竊時，通過撬門方式，破壞了戶主家的門，同時也具有非法侵入住宅的違法性，但卻偶然保護了戶主夫婦的生命及重大財產安全。如果主張緊急避險只要滿足客觀要件即可，不需要主觀要件，即採避險意識不要說，本案中，孫某客觀上保護人重大法益，成立緊急避險，阻卻行爲的違法性；如果認爲緊急避險除了要具備客觀要件外，還需要具有主觀要件，即採避險意識必要說，由於孫某實施的爲入戶盜竊行爲，其行爲本身就是惡的，不滿足緊急避險的主觀要件，因此，孫某的行爲不成立緊急避險，不阻卻違法，孫某的行爲具有客觀違法性。

採避險意識不要說時，孫某的行爲成立緊急避險，理論上稱之爲偶然避險，那麼，本案中，孫某的行爲因具有違法阻卻事由，而否定其行爲的違法性，即孫某的行爲不具有法益侵犯性，因此，孫某不可能成立犯罪，當然也不存在判刑的問題。筆持採此觀點。

結語：通過上述分析，在採避險意識不要說時，孫某的行爲不具有違法性，因此，其行爲不構成盜竊罪。對於孫某入戶後的行爲應作積極評價還是消極評價，也存在爭議，在堅持避險意識不要說前提下，應對孫某入戶後的行爲作積極評價，筆者認爲孫某的行爲爲見義勇爲行爲，可能在大部分人心裏難以接受此觀點，筆者在此保留，歡迎發表你的看法。