穆穎

　　環球律師事務所常駐北京的高級顧問，主要從事知識產權及競爭法律業務。主要專業領域包括商標法、著作權法、專利法及不正當競爭領域的訴訟和爭議解決，同時在與知識產權相關的反壟斷法律方面具有豐富的經歷。

　　競爭法下的大數據權益與風險

　　穆穎：這次跟大家分享的仍然是大數據。我們這個環節的主題是數字經濟，之所以選擇數據是因爲沒有數據就沒有所謂的分享經濟，沒有數據就沒有人工智能，沒有數據就沒有平臺。所以數據成爲整個數字經濟非常核心的競爭要素或資源。

　　剛纔聽了於立老師跟我們分享的“保和反”的問題，我想我們更多地聽了非常多的經濟學專家以及反壟斷的專家來講數字經濟裏面風險與規制的點在哪裏之後，我想先來跟大家談談如何“保”。

　　數據或者大數據對數字經濟非常重要並有極高價值，被稱爲互聯網時代貨幣，這樣的資源我們到底應該如何保護他。所有從事數據的經營、分析、創新的主體都希望自己的成果可以得到保護。如果我們從知識產權的角度來分析，作爲一個保護創新成果、保護經營成果的一部法律，數據能否得到知識產權法的保護呢？但是很遺憾，在我們理論的分析以及實踐的過程中發現數據很難成爲知識產權的保護客體，那麼，是否知識產權以及相關的法律都沒有辦法或者對大數據進行保護呢？今天我跟大家分享部分司法的實踐，探索一條用《反不正當競爭法》來保護數據或者大數據相關權益的路徑。跟大家介紹兩起案件，看一下我們這個路徑如何與大數據整個行業發展和數字經濟保護相關聯。

　　這是被稱爲用戶數據案的脈脈案件，研究反不正當競爭案件的話應該有所瞭解。脈脈是一款社交軟件，利用了另外一個社交平臺上的數據行爲，這個行爲被法院進行了制止，認爲他不符合誠信信用和公認商業道德，所以認爲是不正當競爭行爲，這被稱爲中國的用戶數據第一案。這起案件對數據平臺的保護，通過第二條的路徑來實現的。在這起案件中，法官分析了數據提供者也就是用戶、數據蒐集者也就是平臺以及數據利用者也就是第三方之間的關係，並且創造性提出當數據利用者，就是第三方，希望運用數據的時候必須遵循三重授權的原則，即用戶給平臺授權，平臺給第三方授權，用戶再給第三方授權這樣一個規則。除了瞭解到這些案件創制了這樣一種新的授權原則之後，更重要的是，在這起案件的裁判中，我們看到了數據在裁判中得到了司法機關的認可，認爲他是經營者非常重要的經營優勢與商業資源，應當得到保護。用戶數據案件之後我們又看到了一起數據產品案，這是杭州互聯網法院裁判的案件。某電商平臺在對用戶的瀏覽收藏等網上交易痕跡進行分析的基礎上，推出了自己的一個衍生數據產品，這是一個大數據產品，用來幫助和提高商家的經營水平。而被告是另外一個互聯網公司，他沒有付費，也並沒有得到許可，爲客戶提供這個產品的遠程登錄服務，被互聯網法院確定不正當競爭。這個案件非常關鍵一點是，司法機關認定，電商平臺就相關衍生數據產品享有合法性財產性權益。我們對於大數據的權益可否成爲知識產權的保護客體不確定的情形下，甚至大數據是否具有財產屬性分析處於一個有爭議的情況下，這起案件至少確定了衍生數據產品的財產屬性。在這個司法的裁判過程中，法官也是非常細緻地分析了我們如何從信息得到數據產品。其必然會經過從用戶信息、到原始網絡數據大規模聚集，再到經過分析轉化以及處理之後得到的衍生數據產品的過程。這也說明，我們數據產業的各個不同發展階段，需要不同的法律規制。在用戶信息階段，沒有財產性的權益存在，它只是用戶的個人信息而已，這個時候法律需要規制的對象是安全保護的問題、隱私保護的問題。而當我們開始蒐集原始數據的時候，我們幾乎是用各方主體之間的約定來調整這種法律關係。再當我們數據的蒐集者開發出了衍生數據產品的時候，則《反不競爭法》可以通過制止不正當行爲的路徑，給予了它一個相對獨立的財產性權益的保護。通過以上兩個案例，我跟大家分享的第一部分內容，就是大數據如何保護的問題。

　　我們之所以希望對數據進行保護的重要原因是因爲它巨大的價值，也是同樣因爲它巨大的價值，也引起了反壟斷和經濟學的關注以及反壟斷執法部門的關注。

　　數據是不是將會成爲下一個有可能存在的壟斷資源？是否有可能存在的關鍵必要設施？這是大家都在關注的問題。與會的各位法律專家以及經濟學家都做出了非常多的分析，經濟學的、法學以及反壟斷的執法目的等等方面的分析。我今天想跟大家分享的是，我們在數字經濟時代對數據進行經濟的分析的情況跟傳統產業下我們的分析，以及對反壟斷規制必要性的判斷，到底有什麼樣的區別，是什麼樣的因素導致了我們必須接受一些挑戰和進行一些調整。

　　作爲數據的產生主體——用戶，我今天跟大家舉出這樣一個實例來分享我的粗淺理解。這是我昨天在網上下單，在美團買了一份甜品，進行了支付，最後由騎手送給我。就在這樣一個網絡上的交易過程中產生的數據，實際上，美團掌握、甜品店掌握，支付系統是掌握的，騎手也知道。當然，我不確定蘋果手機是不是知道。這樣一個簡單的交易，表現出剛纔各位經濟學專家分析的一點，就是數據具有一個非常強烈的非排他性，一個交易產生的時候有非常多的主體同時可以獲取到同樣數據，這跟我們傳統的產業裏面的這些資源的排他性有一個顛覆性的區別。此外，當我需要在網絡上進行外賣消費的時候，我可以選擇美團、餓了麼、大衆點評、百度等等，而且很有可能我的手機上有所有的APP，我會時不時有選擇地使用。所以，有關我的口味偏好，關於我個人的一些消費習慣的數據，很難有某一個平臺可以完全掌握。這樣一個移動或者互聯網的時代，很多的經濟學專家分析出來的一個觀察是數據的多歸屬性，也就是有非常多相同性質的主體在提供相同的服務。據說在2017年3月份，蘋果手機已經有200多萬個APP，並且這個數據還在變化中。數據的非排他性和多歸屬性造成很多反壟斷執法機構總體來說對於數字經濟執法處於一個相對比較謹慎的態度，這也是剛纔各位專家提到的。這是爲什麼在臉書收購WhatsApp的時候，美國反壟斷執法機構基本上給出了一個無條件批准的結果，其中一個非常重要的原因是：數據的獲取是可以免費的，介入門檻是非常低。那麼，大數據經濟時代是否就不再存在反壟斷的風險呢？剛纔各位專家分析到也提到了：當這些數據形成巨大的規模，在網絡效應的作用下進行了跨市場傳導的時候，則很可能使得大數據成爲一種壟斷資源。這種風險是存在的，這也是爲什麼我們在谷歌案件中看到執法機構指出，除了市場份額他們還考慮到其他跟谷歌競爭的市場主體，其很難達到如此數據規模以及整合能力跟谷歌對抗。

　　僅僅從數據的角度分析數字經濟市場的壟斷風險我們就要考慮到數據這樣一種競爭資源的特性以及它後續產生不同的效果，而如果擴展到整個數字經濟市場，除了我們考慮數據，如果我們再加上平臺效應等因素將可能成爲一個更復雜的規則。

　　總結一下今天跟大家分享內容就是，數據會是整個數字經濟的核心資源，而我們對他的保護規則以及規制規則將會不斷的深化和細化，權益和風險並存的情況將會長久的持續下去。

　　本公衆號定期推送知識產權及競爭政策相關的法律政策與政府文件、最新全球行業信息、國外國防產權動態、原創文章與專家觀點、業內高端活動消息、《電子知識產權》（月刊）&《競爭政策研究》（雙月刊）文章節選及重磅全文、專利態勢發佈、中心最新成果發佈及相關新聞報道等諸多內容，歡迎各界人士關注！