前言：

本文以“《從視覺中國透視知識產權保護》”爲題刊發於今日（2019.4.12）中新經緯。

文章鏈接：

http://www.jwview.com/jingwei/04-12/226001.shtml；

發表時有刪節，“溫柔”了許多，這裏貼出原稿全文。

強調：

單就該公司使用合法取得了版權的圖片的經營模式而言，本質上就是與西方國家的“專利海盜”（Patent Troll或PatentPirate）別無二致，而且做到了極致。正值中國大力加強知識產權制度建設完善之際，如能藉此案舉一反三，避免重蹈西方現行知識產權制度誤區，保證知識產權制度不至於踐踏社會道義、上位法規，也不至於造就壟斷性分利集團吞噬社會而拖累國民經濟效率，推動我國知識產權制度向健康可持續方向發展，即使付出一家幾家視覺中國之類公司壽終正寢的代價，對全社會而言也是有利的。對正在與美國開展談判的我方團隊，希望他們也能注意到此案，並從中汲取教益。

知識產權制度的目的不是保護知識產權本身，而是激勵創新，維護社會公平，進而推動社會經濟全面進步。恰恰是在達到上述目的方面，目前國內外都存在的一些片面強化知識產權的傾向可能步入誤區，反而不利於實現知識產權制度的初衷，來自美國等西方國家的一些實踐和爭端更是向中國展示了教訓，而不是值得效仿的經驗。

過分嚴厲的知識產權保護還會惡化創新的條件，它迫使創新者不是把主要精力用於創新，而是用於避免踏上“侵權”的地雷。

爲什麼美國企業技術創新相對於中國企業的優勢總體上日益削弱？重要原因之一就是美國現行專利制度激勵企業經營者不是創新、效率作爲核心競爭力經營，而是把訴訟能力作爲核心競爭力。我們的制度建設不能重蹈覆轍。

2019.4.12

用視覺中國換取中國知識產權制度健康發展

梅新育

“多行不義必自斃”——相信這是絕大多數網民當下對視覺中國公司的評判和期望。以視覺中國爲代表的一些圖片網站的“經營模式”在法律和道義上充滿問題，多年來備受業內私下非議，終於因企圖“空手套白狼”攫奪本屬全人類公共財富的黑洞照片版權而引爆了幾乎是全社會的衆怒，一天之內，這家公司、這個行業灰幕下的東西被扒了個底朝天，相信天津網信辦的緊急約談僅僅是行政措施和司法行動的開始。

攫取自己本無版權圖片，聲稱對國旗、國徽、警徽等圖案擁有版權並商業使用，衆多圖片文字說明帶有濃烈反共、臺獨色彩，……且不提已經揭出的該公司和其它圖片網站的這一系列違法行爲，也不提這些網站給攝影師的分成比例是否合理，單就該公司使用合法取得了版權的圖片的經營模式而言，本質上就是與西方國家的“專利海盜”（Patent Troll或PatentPirate）別無二致，而且做到了極致。正值中國大力加強知識產權制度建設完善之際，如能藉此案舉一反三，避免重蹈西方現行知識產權制度誤區，保證知識產權制度不至於踐踏社會道義、上位法規，也不至於造就壟斷性分利集團吞噬社會而拖累國民經濟效率，推動我國知識產權制度向健康可持續方向發展，即使付出一家幾家視覺中國之類公司壽終正寢的代價，對全社會而言也是有利的。對正在與美國開展談判的我方團隊，希望他們也能注意到此案，並從中汲取教益。

何謂“專利海盜”（Patent Troll或PatentPirate）？他們又稱“專利流氓”、專利蟑螂、專利釣餌、專利投機者，是偏頗的西式知識產權制度在西方國家催生出的一種怪胎。這些機構自身並非專利技術發明者，而是專門從其它機構和個人手上購買專利所有權或使用權，然而打着“保護知識產權”的旗號發動訛詐性專利訴訟，牟取利潤。視覺中國等網站則是把這種做法引進了中國圖片、字體等市場，並推向登峯造極。這樣的制度，果真有利於激勵技術創新？

在視覺中國等圖片網站被揭出的經營模式中，“空手套白狼”攫奪自己本無版權圖片，然後以此收費牟利，這種做法實質上與多年以來國內外市場上層出不窮的商標搶注事件相同，本質上純屬訛詐，正常經營的中國企業爲此受害甚深，在國際競爭中尤其如此。

早在2005年，據當時國家工商局不完全統計，國內已有15%的知名商標在國外被搶注，其中超過80個商標在印尼被搶注，近100個商標在日本被搶注，近200個商標在澳大利亞被搶注，五糧液在韓國、康佳在美國、科龍在新加坡相繼被搶注；每年國外搶注我國商標案件超過100起，涉及化妝品、飲料、家電、文化等衆多行業。流風所至，甚至西門子這樣世界馳名的大公司也未能免俗，前些年也曾先後搶注了我國7家企業的註冊商標，包括青島海信、廈門東林、上海德士、中輕青島分公司、上海奧利瑋、廣州惠之星、佛山電器照明，[1]其搶注海信商標的行爲令意欲開拓歐洲市場的海信公司一度被拒之德國市場門外而根本沒有機會參與競爭。前幾年蘋果與深圳唯冠的“iPad”商標之爭在國際商界鬧得滿城風雨，某些輿論指責深圳唯冠，但搶注商標的做法本身就是海外商界言傳身教給中國企業界的，深圳唯冠註冊“iPad”商標更遠遠早於蘋果公司，還不屬於搶注商標。我們要加強保護包括商標、圖片在內的知識產權，但對這類搶注商標的“空手套白狼”行爲有什麼符合正常邏輯的理由動用司法公權加以保護？

在更高層次上，我們需要時刻銘記：知識產權制度的目的不是保護知識產權本身，而是激勵創新，維護社會公平，進而推動社會經濟全面進步。恰恰是在達到上述目的方面，目前國內外都存在的一些片面強化知識產權的傾向可能步入誤區，反而不利於實現知識產權制度的初衷，來自美國等西方國家的一些實踐和爭端更是向中國展示了教訓，而不是值得效仿的經驗。

知識產權制度通常被其贊成者譽之爲推動經濟增長和技術創新的進步動力，林肯語錄“專利制度是在天才的創造火焰中添加了利益這種燃料”成爲他們經常引用的對象。然而，創新的根本動力來自競爭，而知識產權保護本質上是一種壟斷，壟斷能夠向創新提供獎勵，但同樣能夠激勵昔日的創新者不是依靠進一步的創新獲得收益，而是依靠壟斷獲取高額收益，從而削弱技術創新的動力。知識產權保護的力度越大，昔日創新者的壟斷收益越高，進一步創新的動機趨向削弱。從歷史上，我們可以看到，無數創新發明都是在沒有知識產權保護的情況下湧現的。李白、杜甫、蘇軾寫下他們的卓越詩篇之時，並沒有什麼版權制度保護他們的“利益”，但千百年過去了，億萬中國人還在傳誦他們的傑作；現在有了比以前嚴格得多的版權制度，可是恐怕再也找不出一個讀者人數超過兩千的當代詩人了。如今所謂的“詩人”，更多地似乎是靠“梨花體”之類的創新雷人，或是靠挑戰愛國主義、英烈來扮演“公共知識分子”角色。

在金融創新層出不窮的現代金融市場上，幾乎每種創新金融工具一旦問世，其他金融機構就會立刻模仿跟進，但金融創新的節奏並未因此而放慢。軟件、計算機和半導體行業是當前技術創新最集中的行業，但這幾個行業在昔日專利保護相當薄弱的時候技術創新速度並不慢，目前使用的決定性的技術創新很多都是那時開發的。然而，1980年代美國聯邦法院裁決加強保護軟件專利權後，軟件開發反而缺乏創意了，因爲獲得了壟斷權的軟件企業只需要開發升級換代產品就可以獲取豐厚利潤。消費者得到的不再是全新的軟件，而只是某個軟件的第幾個版本而已。不少研究結果表明，嚴格的知識產權保護制度並未改變創新的數量，只是改變了創新的方向。正因爲如此，在當前創新最迅猛的IT、軟件等產業，優秀企業更多地主張“弱保護”，創新沒那麼多的醫藥產業較多主張“強保護”。

不僅如此，嚴厲的知識產權保護還會激勵企業的道德風險。在存在嚴厲知識產權保護制度的環境中，爲了遏制競爭對手，企業有着強烈的動機利用嚴厲的知識產權保護制度給競爭對手設置障礙，自己不從事創新，也不允許競爭對手從事創新而贏得對自己的競爭優勢。特別是發達國家針對發展中國家提起的知識產權之爭，常常被斥爲“抽去發展中國家發展的梯子”，發達國家企業常常以“侵犯知識產權”爲名在母國給來自國外、特別是發展中國家的競爭者設置貿易壁壘，這已是衆所周知。

前些年我曾經歷中國通領科技集團（General Protecht Group Inc.）自主創新的專利產品在美國市場遭遇競爭對手濫訴策略狙擊，印象深刻。在這起案子中，美國萊伏頓公司和帕西西姆公司六年間在美國輪番上陣，對通領集團發起了五場專利訴訟官司，希望依靠自己身爲世界五百強企業的雄厚財力，用訴訟官司的鉅額費用拖垮競爭對手。通領集團在美國取得了對美國國際貿易委員會（ITC）和萊伏頓、帕西西姆公司兩家世界500強企業訴訟全部勝訴的結果，是中國企業在中美知識產權糾紛中從美國法院手中贏得的第一份全勝的判決，但付出了長達六年時間和1300多萬美元鉅額費用，中國工人成千上萬個工作日的血汗都陪着笑臉送到了外國律師事務所手裏，而且此後數年仍無法徹底改變被動挨打局面。[2]

全球最大無菌包裝設備巨頭利樂公司（Tetra Pak）多年打着“專利”的旗號實施捆綁銷售等一系列濫用市場地位的壟斷行爲，令後起的企業無法打入利樂掌控的整個供應鏈。直到2007年，纔在中國新通過的《反壟斷法》威懾下宣佈廢棄這些做法，中國後起的泉林紙業公司才得以走上發展快車道，歐洲客戶在接待泉林公司時更說出了這樣一句話：“等這15分鐘沒關係，因爲我們已經等了15年”。[3]

……

在某些新興產業領域，西方企業也運用其暫時的技術優勢開展了大面積的專利佈局，以圖排擠後起的競爭者。在新能源汽車領域，近10年來我們對此深感痛徹骨髓。即使不考慮國家間利益分配的問題，從中立客觀角度看，憑藉在技術研發方面的優勢，暫時領先的企業開展大面積專利佈局，試圖將所有未來有前途的技術進步都定性爲對其專利的侵犯，從而將自己暫時的技術優勢鑄造成爲永久的壟斷優勢，這對於創新、技術進步和效率是福是禍？明眼人不難判斷。

進一步分析，我們可以看到，過分嚴厲的知識產權保護還會惡化創新的條件，它迫使創新者不是把主要精力用於創新，而是用於避免踏上“侵權”的地雷。美國專利項目設置越來越細，過去人們爲每份新軟件設置專利，現在卻幾乎爲每一條編碼設置專利。這樣做表面上有利於保護髮明者利益，實際上極大的阻礙了整體技術的創新。因爲這樣一來，無論誰想在軟件領域有所建樹，他都要考慮他所做出的軟件中使用的編碼是否侵犯了他人的專利權。按照當前強化知識產權保護的發展邏輯，我們應當慶幸倉頡那個時代沒有知識產權制度，要不然倉頡也可以爲他的偉大發明——漢字索取專利權，我們就沒有文字可用了。

爲什麼美國企業技術創新相對於中國企業的優勢總體上日益削弱？重要原因之一就是美國現行專利制度激勵企業經營者不是創新、效率作爲核心競爭力經營，而是把訴訟能力作爲核心競爭力。我們的制度建設不能重蹈覆轍。

全國衆多攝影師也不必對視覺中國等圖片網站寄予過多同情，要看到他們的經營模式很有可能把整個攝影師行業捆綁在一起圖片網站一起推向“全民公敵”的衆矢之的。從有關報道來看，不少公司經歷過被圖片網站莫名其妙起訴的事情。如有公司付費請攝影師拍攝老總照片，攝影師拍後轉身便將圖片上傳到圖片公司網站賣錢，找圖片公司協商購買圖片然後下架事宜，被對方直接開出天價。在這種做法下，部分攝影師貌似暫時受益，但結果是所有攝影師和圖片網站都要成爲大家提防對象，請攝影師拍照也要先簽合同，明確規定照片版權歸誰，由此拖累、損害的是整個社會的效率與信任。建議最高法就此發佈司法解釋，明確規定被拍攝人像版權歸屬。

（2019.4.12，僅代表個人意見）

[1]馮赫：《警惕中國商標境外被搶注》，《國際商報》，2005年7月5日，第3版。

[2]這是作者調研所見。

[3]王曉玲：《利樂的敵人》，《環球企業家》雜誌，2011年第1期。