用“苏大强”表情包，会一不留神就侵权？

摘要：对此，周沭怡的观点正好相反：虽然刘倩称自己创作并发布的苏大强的表情包并未收费使用，也没有因此有实际收入，表面看来似乎并不直接以营利为目的而使用倪大红的肖像。杨雅律师认为，普通网友单纯在朋友圈、聊天记录中用“苏大强”表情包表达心情、看法、态度等不构成侵权，因为这种使用，不以营利为目的。

刘倩创作的苏大强的表情包

用“苏大强”表情包，会一不留神就侵权？

常报全媒体讯 “这事儿不能怪我”“我不吃我不喝我就要钱”“我想喝手磨咖啡”……最近，热播剧《都挺好》中主角“苏大强”的表情包在社交媒体中刷屏，被网友们“玩儿坏”了。事实上，被“玩坏了”的，“苏大强”不是第一个，之前至少还有“葛优躺”“张学友系列”“小岳岳系列”“周杰系列”“乔杉系列”等。卡通emoji（表情包）和真人emoji的广泛使用是在线社交发展的正常现象。同时，表情包引领了一股互联网社交新生态，还成为了一种新兴产业，为从业者及相关人员创造了不少收益。因此，表情包的著作权保护日益受到业内人士关注。

那么，普通网民和商家再使用苏大强表情包的过程中，会不会一不留神侵了权呢？而表情包作者，画苏大强是不是侵犯了演员倪大红的肖像权呢？本期的法治大讲堂邀请江苏东晟律师事务所杨雅、周沭怡两位律师为大家讲讲这方面的法律问题。

杨雅，毕业于哈尔滨学院，法学学士，现为江苏东晟律师事务所专职律师。

律师说法1

不以营利为目的，不必担心会侵权

“《著作权法》所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。” 江苏东晟律师事务所律师杨雅认为，“苏大强”表情包是在《都挺好》影视作品基础上创作的，其构图、Q版人物的动作及搭配文字在作者刘倩精心的编排下，使得作品有了独立的表达，属于在原始作品基础上的再创作，具有独创性。

依照我国《著作权法》第12条之规定，演绎作品的著作权由演绎作者享有。因此，杨雅律师认为，苏大强表情包的著作权属于其创作者刘倩。

杨雅律师认为，普通网友单纯在朋友圈、聊天记录中用“苏大强”表情包表达心情、看法、态度等不构成侵权，因为这种使用，不以营利为目的。

不过，不管是个人还是单位，如以营利为目的使用“苏大强”表情包，则需要得到“三方”（刘倩、倪大红、《都挺好》制片方）同意并支付报酬，否则就构成侵权。

这是因为，我国《民法通则》第100条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像，我国《著作权法》中也有类似规定。

可见，“以营利为目的”成为衡量是否侵害相关权利的重要标准之一。那么如何界定“以营利为目的”呢？是否只有直接获利才算“营利”呢？

江苏东晟律师事务所律师周沭怡认为，目前我国司法实践中把肖像用于广告的情形认定为具有“营利目的”。未经本人同意将苏大强表情包用于广告宣传、微信公众号传播等和商业目的紧密联系的行为，就侵犯了倪大红的肖像权。

随着互联网终端技术的发展，现在很多个人都拥有了媒体发布权，如个人的微博、微信公众号等。如某个人微信公号在其发布的带有广告性质的图文中，擅自使用了苏大强的表情包，但这个公众号还没有营利，这种行为是否构成侵权呢？

周沭怡，毕业于西南政法大学法学院，现为江苏东晟律师事务所专职律师。

律师说法2

画“苏大强”是否侵犯演员肖像权，律师观点不一

大家知道，刘倩创作的“苏大强”表情包是以演员倪大红在《都挺好》影视剧中扮演的苏大强一系列行为的基础上创作而成，系二次创作的演绎作品。

那么，刘倩创作这个表情包是否存在侵犯《都挺好》这部影视剧的著作权及演员倪大红的肖像权呢？

杨雅律师认为，从目前来看，刘倩尚不侵犯《都挺好》影视作品著作权，因为我国《著作权法》规定：为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。目前，刘倩创作的“苏大强”表情包没有获得表情包付费收入，其也未用于商业用途，属于合理使用的范围。

同时，刘倩也没有侵犯倪大红的肖像权。这是因为，肖像是通过绘画、摄影、电影等艺术形式使自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象。肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。其载体包括人物画像、生活照、剧照等。杨雅认为，当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时，表演形象也成为肖像的一部分，影视作品相关的著作权与肖像权并不冲突。

对此，周沭怡的观点正好相反：虽然刘倩称自己创作并发布的苏大强的表情包并未收费使用，也没有因此有实际收入，表面看来似乎并不直接以营利为目的而使用倪大红的肖像。

“但是，刘倩是一名专业表情包作者。”周沭怡认为，刘倩制作的表情包也在微信上线。刘倩因为该套表情包的广泛传播而知名度飙升，可以说侧面地起到了广告作用，一定层面上也属于间接营利。至于是否实际营利、该部分营利如何剥离等问题，还需要充足的材料予以佐证，并有待更多的思考和司法实践的锤炼。

表情包作为一种新兴产业，不仅拥有众多的用户，上架的数量也极其庞大。截止到2018年12月，仅微信表情商店上架的表情包就已超过1.5万个。能发表情绝对不打字，表情包俨然引领了一股互联网社交新生态。表情包背后包含的文化基因，以及逐渐形成的产业链，不少表情包职业作者因此收入颇丰。

我国《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”《著作权法》第45条、46条列举了相应侵犯著作权的行为，应当承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，另可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚，严重者甚至触犯刑法，可判处有期徒刑、拘役或罚金。

周沭怡律师认为，今后只要倪大红本人或《都挺好》剧组有证据证明，该表情包作者刘倩通过该表情包获得收益，就可以侵犯著作权为由，要求刘倩赔偿损失。