行政法總則立法研討會在北京順利召開

行政法總則立法研討會在北京順利召開

2018年11月8日，由中國法學會行政法學研究會主辦、中國政法大學法治政府研究院承辦的“行政法總則立法研討會”在北京國二招賓館順利召開。來自最高人民檢察院、北京市第四中級人民法院、北京大學、清華大學、中國人民大學、中國政法大學等京內外高校科研院所30餘名行政法學者參加會議。本次會議由中國政法大學副校長、中國法學會行政法學研究會會長馬懷德教授主持。

馬懷德教授表示，1986年全國人大法工委成立行政立法研究組，起草了《行政訴訟法》等多部重要法律，爲中國行政法律制度和發展作出了傑出貢獻。2017年應松年教授提出並倡導制定行政法總則，在過去的一年多時間裏，應松年教授圍繞行政法總則制定的必要性與可行性召集京內專家開過三次研討會，目前已基本達成共識。本次會議的目標是爲行政法總則的制定提供理論準備和草案基礎。新時代當代中國行政法學者應有所作爲，爲中國行政法進一步發展作出貢獻，這既是一個歷史機會，也是一個時代使命。

應松年教授指出，在制定行政訴訟法之前，陶希晉就曾經提出要制定一個行政法的大綱，但由於當時行政法發展初期理論條件不成熟以及其他法制建設需求強烈等原因，制定行政法總則這件事情被擱置，至今尚未完成。當前行政法發展呈現出多樣化、複雜化、碎片化特點，各個部門領域比較零亂，給行政法的實施增加了難度，也使行政法學理論研究陷入困境。建設法治國家、法治社會、法治政府需要一個基本的行政法框架，當前的依法治國框架仍停留於政策層面，行政法基本原則也僅存活於“紅頭文件”之中，實現法治必須把行政法的基本規則法律化，實現統一高效的行政立法、行政執法和行政司法，這是當前法治建設的現實需求。另外，在我國現有行政法體系中，目前雖然已制定了200多部法律，700多部行政法規，9000多部地方性法規，6萬多部規章，涉及到60多個領域，但依然存在諸多的立法空白和漏洞，行政法總則的制定還將發揮“填漏補缺”的功能，從根源上徹底解決公權力行使的有法可依問題。

應松年教授認爲，經過三十多年的發展，中國的行政法取得了很大進步，目前制定行政法總則的理論條件已經成熟，學界對於制定行政法總則的可行性、必要性已經基本達成共識。制定行政法總則可以借鑑民法總則採取的“提取公因式法”，將貫穿行政法的一些共同性、統帥性的原則和規範，從現有的立法規定中提取出來，形成較爲抽象化的行政法總則條款，以更好地規範行政權力並保障公民權益，指引各個部門法的制定和實施。

關於行政法總則的結構和內容，應松年教授認爲，行政法總則應當採取圍繞保護公民權益和規範公權力兩條主線並行的“雙線模式”，這種模式主要基於行政法律關係理論而構建。行政法總則初步設想包括以下十章內容：第一章是行政法總則的目的和基本原則；第二章是行政法律關係主體；第三章是權利和義務；第四章是行政法律行爲；第五章是管轄；第六章是行政程序規定；第七章是代理、委託與授權；第八章是監督；第九章是行政法律責任；第十章是行政爭議解決體系。應松年教授強調此十章是初步的構想，未來研究過程中還需要進一步地完善行政法總則的內容結構，尤其是行政法分則的安排。

本次研討會與會學者主要研討內容包括：行政法總則制定的可行性必要性、法典名稱、設計思路、基本定位、總則與分則關係、實體法與程序法、路徑與策略等。

一、行政法總則制定必要性、可行性

廣州大學董皞教授對制定行政法總則的必要性和可行性進行了深入分析。董皞教授認爲行政法總則的制定會對行政機關和老百姓產生更好地指引作用，有利於強化統一立法，明確相關職責權限，還能夠有效推動行政法學理論研究，意義重大。在可行性方面，董皞教授表示，中國行政法學理論研究和實踐已經提供了堅實的基礎，制定行政法總則的時機已經成熟，且實務部門對統一的行政法總則有強烈需求。

中國人民大學莫於川教授表示，當前行政法規數量過於龐大反而產生了不好的適用效果。我國很多現行立法總則部分多有行政法的基本規定，但這些基本規定處於零散分佈狀態，行政法總則能夠將分散的總則規定集合統一起來，成爲一個“總總則”，提升行政法規的適用性、規範性。莫於川教授進一步指出，制定一部行政法總則是可能的，當前行政法學理論研究和現行分散在部門法中的立法規定，都已經爲行政法總則的制定提供了堅實的基礎；世界範圍內目前也有很多國家正在關注和推動各部門法總則的制定，行政法總則的制定是一種發展趨勢。

中國社會科學院法學所李洪雷教授強調，行政法總則的制定對推進行政立法意義重大，有利於實現國家治理的現代化，提高行政法制度的體系化，凝聚法治政府建設的重大共識，確立行政法治的基本價值，促進行政法學的理論發展。

南京財經大學王樹良博士從比較法的角度論述了中國行政法總則制定可行性和必要性，其認爲中國作爲一個單一制國家，尤其中央立法權相對集中，出臺一部全國統一的行政法總則是完全可能的；從必要性角度說，中國地緣遼闊需要一部全國統一性行政法總則對各地方立法、執法、司法進行規範指引，以促進法治統一。

二、行政法總則的名稱探討

中國政法大學馬懷德教授、清華大學法學院何海波教授以及本次與會的多位行政法學者提出，行政法總則制定難度較大，是否可以分步走，先制定“行政法通則”。基本理由包括：首先，採用“行政法總則+分則”的模式將會大幅度縮減行政法的適用領域，行政法與其他很多的部門法難以切割，行政法過於複雜繁多，採用“通則”則能夠避免這一規範領域難題。其次，採用行政法通則名稱，旨在強調總則的普遍適用性。再者，採取行政法通則名稱並不影響立法目標的實現。無論是行政法總則還是行政法通則，在立法目標和內容上高度一致，即將現行立法規定、政策文件中規定的行政法基本原則、共同性、統帥性的規定，通過“提取公因式”的方法抽象出來，組成一部行政法領域的“基本法”，行政法通則的名稱並不會對此目標實現造成妨礙。另外，何海波教授特別提出，希望能夠藉助行政法總則制定契機，將年輕行政法學者的研究目光重新吸引到行政法治建構的重要主題上來，強化行政法學的基礎理論研究。

三、行政法總則的思路主線

中央黨校（國家行政學院）政法部楊偉東教授對於行政法總則基本內容要素表示同意，但行政法總則採取“雙線模式”，即圍繞行政主體和相對人，以雙方的法律關係爲構建主線的觀點持保留意見。當前我國行政法學的規範仍然是“單線模式”，即以規範行政權運行爲主線，輔之把公民、法人和其他組織的相關權利、義務、責任納入其中。採取“雙線模式”研究行政法問題更加複雜，難度更大，且在立法過程中對公民、組織的權利規定到何種程度也難以把握，後續涉及到行政法的分則更難處理。反之採取“單線模式”，則相對更加簡單明確，即按照權力的基本運行規則，行政法總則可以圍繞基本原則、行政主體、行政程序、監督與責任、行政救濟進行安排設計。最高人民檢察院公益訴訟廳胡衛列廳長也論及到，從行政法律關係理論角度來構建行政法總則更加全面，但如此安排會增強行政法的複雜性。胡衛列廳長表示，其更加傾向於採取以規範行政權的運行作爲主要的着眼點，把當前行政法的核心重點突出出來。西北政法大學王周戶教授表示，制定行政法總則必須明確行政法作爲公法的邏輯起點和本質，即行政法是幹什麼的，當前中國的行政法是以規範政府權力起點的。北京市第四中級人民法院副院長程琥也認爲，行政法總則仍然需要圍繞政府權力的監督爲起點，這就決定了行政法總則仍將以控權作爲主線。其次，行政總則應具有開放性，一是爲行政法分則留有餘地，二是更好地滿足國家治理的現實需要。中國人民大學莫於川教授認爲，行政法總則應當是一部引導法、指導法、基本法，其主要是約束公權力，從而保護私權利。董皞教授則認爲，除了圍繞行政權的控制爲主線，還需要增加一個行政爭議解決爲主線。李洪雷教授對與會學者提出的“單線模式”的觀點表示贊同，其認爲以行政法律關係來構建行政法總則比較困難，建議採用規範行政權爲主線，將相對人權益保障作爲輔線，對於重大問題可以在必要的地方單獨提出。鄒榮教授認爲，制定行政法總則與行政法學理論兩者是互動的，行政法總則的制定會有效推動行政法基礎理論的體系化發展，行政法總則的建構也會體現當前行政法界已經形成的基本框架和基本模式。基於此，鄒榮教授提出行政法總則以行政行爲作爲線索，圍繞規範行政權行使進行建構更加可行。楊解君教授也認爲，應松年教授提出的“雙線條模式”從法律關係理論出發，雖然在邏輯上避免單條腿走路，但“雙線條模式”在立法過程中會更艱難，採取圍繞行政主體單線條模式展開更加容易被接受。張紅教授也表示，對於行政法總則的設計主線應當以規範行政權爲核心。張紅教授進一步提出，從邏輯上看規範政府公權力在很大程度就已經實現了對相對人權利的保護，以規範行政權爲核心更加簡單明瞭，避免了陷入行政法律關係的複雜之中。曹鎏副教授認爲，應當從行政權有效的規制和監督看待行政法總則主線，其認爲規範行政權與保護老百姓權益是一體兩面，在規制行政權同時要兼顧對老百姓權利的保護，兩者並不矛盾。

四、行政法總則的基本定位

中國政法大學副校長馬懷德教授認爲，行政法總則應當以規範控制權力爲主，以實施權力爲輔。行政法總則就是要能夠爲立法者、執法者、司法者、法律研究者等人羣提供通用的標準，解決其法律適用時面臨的理解難，這實際上是爲執法者提供一個更好的手段，給裁判者提供一個更好的準則。中國政法大學法治政府研究院院長王敬波教授指出，行政法總則的制定首先要解決基本定位問題，行政法總則在整個行政法律體系中，應當是憲法之下整個行政法律體系中的基本法。總體上說，行政法總則的制定，實際上是要對現有的行政法體系進行一個整體的提升，而不是一次簡單的融合。行政法總則是行政法律體系的總編，應當發揮提綱挈領的作用，而不能侷限於填空補白，它要解決行政法總體價值的問題，解決行政法是什麼、包含什麼的問題，解決行政法未來發展方向問題等，行政法總則是整個行政法律體系的“兜底”。同時，行政法總則需要保持高度的彈性，以更好地適應當前劇烈的行政體制改革和社會發展變遷。首都師範大學法學院院長李昕教授認爲，行政法總則的主要功能是爲公權力機關提供最基本的法律約束，彌補單行法的立法空白；在定位方面需要考慮前瞻性和現實性的結合，在立法技術上體現爲開放性和可行性。武漢理工大學法學院楊解君教授認爲應當制定一部高品格的、理想的行政法總則，制定行政法總則的基本理念是立足現實，着眼與未來。行政法總則絕不是爲現實制定的，現實只是提出來若干問題，這些問題需要通過立法的途徑進行解決，或者是通過立法避免這些問題再次發生。因此，行政法總則應該是一種應然理想狀態的行政法總則，而不是遷就現實，甚至迎合現實的行政法總則。其次，行政法總則是行政法領域的“憲法”，是基本法。行政法總則確立的是行政法領域的基本原則，是所有行政主體都必須遵循的底線，任何行政機關、社會團體的公權力行爲都應當受到行政法總則的約束。行政法所面臨的對象變化大，不穩定，行政管理彈性大；行政法總則的制定要反其道行之，行政法總則應當強調剛性，對行政法總則確定的規則不能隨意突破，不能隨意更改。中國政法大學法治政府研究院曹鎏副教授表示，從定位上說，行政法總則是中國行政法治大廈的基石、基本法，行政法總則是對行政法基本精神和理念的總結和提煉，是將憲法對於行政權最基本要求法定化的一個法。從功能上說，行政法總則能夠爲其他的行政法律法規提供依據，有效解決不同位階法律規範之間的不一致即法律衝突問題，填補立法漏洞。從現實角度說，行政法總則對於推進法治政府建設，促進合法行政、良好行政，提升老百姓獲得感、幸福感，意義重大。

五、行政法總則的內容要素

對於行政法總則的基本內容，與會學者主要圍繞應松年教授提出的十大方面，進行了較爲深入的討論。中央黨校（國家行政學院）政法部王靜副教授認爲，經濟社會發展變遷十分迅速，行政法的疆域難以明確界分，行政法面臨的事情越來越多樣化、複雜化，確立行政法總則的內容難度非常大。首都師範大學李昕教授指出，在行政法總則中應當對現有的行政法主體進行擴充，主要是將社團性授權組織納入到行政主體範圍，這一點可以直接在行政法總則中予以明確，這對於當前行政爭議解決，行政訴訟被告確立均有推動作用。華南師範大學薛剛凌教授在發言中指出，行政法總則主要內容應當包括行政組織法，其根本原因在於行政法是圍繞着行政主體、行政行爲建構起來，以往行政法研究的主要是行政行爲的外部性問題，而忽略了對於內部結構性問題的關注，行政組織法不健全，法治政府建設難以實現。馬懷德教授認爲可將應松年教授提出的十大問題進行適當合併調整，主要是雙方權利義務關係、管轄、共同性概念三個部分。馬懷德教授認爲管轄的問題可以歸入行政主體部分加以明確；其次建議用行政行爲取代行政法律關係；最後，建議增加對於行政法中共同的概念進行規定，包括期間、送達、時效、代理、委託等問題。曹鎏副教授認爲行政法總則的內容可以考慮以行政行爲控制爲主線的“單線條模式”，具體包括六大部分：立法目的與基本原則、公共行政主體、行政行爲、監督行政、行政法律責任、行政爭議解決體系。

六、行政法總則的總分則之間關係

清華大學何海波教授等學者就行政法總則名稱討論時，論及到了行政法總則與分則的關係問題，最高人民檢察院公益訴訟廳廳長鬍衛列從內容安排角度談論了總則和分則之間的關係。胡衛列廳長指出，行政法總則的制定將會對法治建設、行政執法、司法裁判、行政法學理論研究等方面產生引領作用，新時代推動行政法總則的制定是一件十分有意義的工作。但對如此龐大行政法律體系，如何在內容上統籌安排行政法總則與分則之間的關係是一個艱難的問題。廣州大學董皞教授認爲，行政法總則與分則的關係在研究制定行政法總則之初就應當解決。行政法具有其本身的特殊性，在分則安排上可以考慮對當前行政法調整的各個部門進行分類，不再按照一個部門法角度去進行立法研究。中國社會科學院李洪雷教授也提出了對於總則與分則之間關係的困惑。行政法總則是行政法法典化的有效部分，不能脫離總則體系去討論其他的部門法的問題，這就需要明確分則當中的內容，尤其涉及到行政行爲內容，但目前對其安排難以判定。中國政法大學劉飛教授圍繞總則與分則的關係發表觀點，其認爲當下行政法總則制定的立法目標不要過於宏大，應更多立足於行政法總則制定，但也並非完全不考慮分則問題。分則主要是對當前現有的立法規定進行安排，只有部分特殊問題才需要考慮將其納入到行政法總則之中，如鄒榮教授提出的行政契約問題可以在總則中單列。首都師範大學李昕教授認爲，在制定行政法總則的時候，應當階段性地考慮分則的銜接問題。這方面可以學習民法的經驗，當前民法在草案總則中增加一個人格權編，其他的部分仍然按照既定的成文法進行補充修訂。在制定行政法總則時，主要還是對共通性問題進行規定，分則主要考慮對現行單行法的補缺。在行政法總則與分則的銜接問題上，武漢理工大學楊解君教授認爲行政法總則只規定一些行政法上共同的基本規則，不過多將特殊領域的立法歸入總則中。

七、行政法總則與實體法、程序法

與會大部分學者都認爲行政法總則應當同時包含行政程序法和實體法。應松年教授介紹臺灣的行政程序是由“程序法+實體法”構成；何海波教授論及臺灣的行政程序法只是名稱上爲“行政程序法”，而實質上其中程序法的內容很單薄；王敬波教授提出，行政法總則應當兼具程序法和實體法，具體應當包括行政組織法、行政行爲法、監督救濟法等內容。董皞教授指出，行政法總則需要有一部分程序規定，但程序條款寫到何種程度還需要未來進一步予以研究。李洪雷教授認爲，對行政程序法的制定在研究制定行政法總則時應當考慮，行政法總則是否意味着將行政程序法中的內容融入到行政法總則之中，還是直接將行政程序規定歸入行政法分則，行政法學理論界內部需要統一。劉飛教授也認爲，制定行政法總則必須先要處理好其與行政程序法之間的關係。馬懷德教授則表示，行政程序法與行政法總則兩者實質上是可以並行，早期應松年教授提出制定行政程序，在沒有行政法總則的背景之下，將行政法上的實體法內容歸入行政程序法中是世界上多個國家和地區的通行做法；但今後如果有了行政法總則，行政程序法就只需要規定程序問題即可。

八、行政法總則制定的路徑策略

馬懷德教授從立法技術上指出，行政法總則不能一味強調對公權力的束縛，在立法技術上要強調行政法總則制定便於立法者、執法者、司法者操作運用，能夠爲其提供更多手段、措施、幫助、指引，從而減小行政法總則的立法阻力。在立法原則與方法上，馬懷德教授認爲應當堅持目標導向和問題導向。行政法總則的目標就是要推動行政法建設，就是要讓行政活動有法可依，讓行政主體更好地履行職責行使權力，即法治政府有多少要求，行政法總則都應當幫助實現這些目標和任務。在問題導向上，行政法總則就是要解決現行立法技術無法解決，需要通過統一立法進行解決的問題，例如行政委託、授權、派出機關、管委會的法律地位等現實問題。在具體的方法上，馬懷德教授建議提取現行立法中的共同內容，包括一些基本概念、基本原則、基本制度等，同時結合比較的方法，尋求外國行政程序法的立法經驗。北京市第四中級人民法院副院長程琥表示，制定行政法總則最關鍵的是定位問題，即行政法總則能夠解決什麼問題。行政法總則首先需要回應法治政府建設的政治需要，法治國家、法治政府、法治社會需要以“良法善治”爲基本前提，行政法總則就是要成爲這樣一部滿足現實需要、政治需要的“良法”，如此才能夠得到中央高層的政治關注和立法支持。清華大學公共管理學院於安教授提出，中國是一個典型的成文法國家，立法方式是最好的解決問題的方式，因此要集中行政法學界的力量共同推動行政法總則制定。與此同時，於安教授認爲行政法總則的制定需要處理當前法治政府建設過程中的幾個關係：第一傳統行政法框架與現行框架的關係，傳統框架以最後的行政訴訟爲支撐解決行政爭議，而現代行政法更加強調通過行政活動自身將法律實現，達到行政目的。第二處理好行政法與相鄰部門法的關係，尤其是經濟法、財政法等領域。第三，處理好比較法上的問題，比較法不是必須的，但研究過程中應當要有所考慮，尤其是可以吸取民法的系統化，法典化經驗。李昕教授也就行政法總則與部門法之間的關係發表看法，行政法需要處理好與民法之間的關係。行政法與民法之間的交叉領域非常多，在主體方面如特殊法人，在具體形式方面如行政協議，基本公共服務提供的方式和手段等，都涉及到民事和行政的交叉。行政法總則不能完全恪守傳統行政法領域，需要以一個開放性姿態與各部門之間進行有效銜接。另外，行政法總則作爲法律規範還需要爲司法權運行留下足夠的空間。在行政法總則的實現路徑上，華南師範大學薛剛凌教授提出要突出行政法總則創新性，即突出行政法總則的創新、亮點、優勢功能，防止行政法總則僅僅成爲一種宣示。北京大學法學院沈巋教授認爲，行政法總則不能停留於簡單地重複以往的理論知識和框架，行政法總則需要對於當前政府面臨的行政任務進行有效回應，包括公務共產、金融財政、政府規制、電子商務等問題。

據悉，中國法學會行政法學研究會已經成立了由應松年教授和馬懷德教授爲組長，50餘位行政法學者參與的起草小組和諮詢小組專家團隊。本次會議是該研究團隊召開的第一次會議。期待行政法總則立法專家建議稿的撰寫工作能夠順利推進。