來源：人民司法

作者：牟丹 傅楓雅 杭州知識產權法庭

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杭州知識產權法庭經最高人民法院批覆同意，於2017年9 月8日正式掛牌成立，集中管轄發生在杭州市、嘉興市、湖州市、金華市、衢州市、麗水市轄區內的6類特殊的專利技術類等民事、行政案件。運行兩年多來，專利案件呈現批量訴訟的特點，且有大量惡意專利維權逐漸露頭。本文以批量專利訴訟案件爲樣本，就惡意專利維權案件的行爲表現和危害後果等進行調研，剖析惡意專利維權案件的成因，並提出遏制惡意專利維權、加強訴源治理的對策和建議。

一、現象分析：批量專利訴訟及惡意專利維權

（一）批量專利訴訟審理情況

自2017年9月8日至2019年9月7日，杭州知識產權法庭共受理各類知識產權案件8212件，其中專利案件6591 件。其中，同一原告發起的批量專利訴訟（以50起爲分界線，50起以上的稱之爲“批量專利訴訟”）共計2097件，佔專利案件受理總數的31.82%（見表一）。從批量專利訴訟的主體分析，共有20個主體作爲原告提起訴訟，其中自然人8個，法人12個。20 個主體中，7 個主體提出案件超過百起，合計1219件，以原告王某發起的批量訴訟爲例，已累計起訴案件265件（審理中，涉案專利被宣告無效）。從批量專利訴訟案件類型分析，外觀設計專利案件1114件，佔比53.12%，實用新型專利案件659件，佔比31.43%，發明專利案件324件，佔比15.45%（見圖一）。

表一 ：杭州知識產權法庭批量專利訴訟（同一原告案件數≥ 50 件）統計（統計區間 2017.9.8-2019.9.7）

（二）惡意專利維權現象

筆者在參與案件審理時發現，在上述批量專利訴訟中，兩種惡意專利維權現象逐漸顯現，一種是釣魚式專利維權，一種是搶申式專利維權。

1. 釣魚式專利維權。

維權形式表現爲：權利人先誘導他人銷售自身專利產品，事後迅速取證並向誘導對象提起專利維權訴訟（以下簡稱釣魚式專利維權）。其運行模式如下：專利釣魚者與電商平臺商家聯繫詢問是否有某款特定產品銷售，此前商家並未銷售該產品。接着，商家爲試探該產品是否有銷路，會嘗試在自己的平臺店鋪中上架該產品。待有訂單之後，再向相關的廠家採購並轉交付給買家。而此前向商家發出要約的專利釣魚者卻並未下單，也沒有通過其他方式向商家購買，上架的產品往往處於零銷量或者極低銷量的狀態。多數商家疏於平臺店鋪管理，事後也未下架該產品。最後，專利釣魚者在固定證據之後，以專利侵權爲由將大量平臺商家訴至法院，並同時向法院申請財產保全，主張侵權損害賠償 ；或者在法院立案後，借訴訟之機與商家談判和解，達到牟利目的。

2. 搶申式專利維權。

維權形式表現爲：使用他人智力成果申請專利後，向市場商家提起批量專利維權訴訟（以下簡稱搶申式專利維權）。其運行模式如下：搶申者購買剛上市的產品，並按照該產品的技術方案申請實用新型專利，或以該產品的設計申請外觀設計專利。一旦獲得授權，便向市場銷售類似產品的銷售者發起大規模的專利維權訴訟。甚至有案件中原告系向被告購買其研發設計的新產品，並以該產品的技術方案或設計申請專利，獲得專利授權後轉而將被告訴至法院，同時起訴多個銷售商。

二、屬性辨析：惡意專利維權行爲的特徵和危害

（一）行爲特徵

1. 利用訴訟手段，以牟利爲目的提起專利侵權訴訟。

釣魚者、搶申者提起惡意專利維權訴訟的案件，其結案方式大多數爲撤訴和調解，結案標的額集中在千元至萬元之間不等，部分低至 1000 元，且部分案件被告所銷售產品明顯未落入原告專利權的保護範圍。部分案件中，在法官已經釋明被告已提供可被採納的現有技術抗辯證據之後，原告及其代理人仍利用訴訟程序等手段拖延訴訟時間，爲其和解談判贏取時間。尤其惡劣的是，這類案件原告往往在起訴的同時申請財產保全，凍結經營者的支付寶賬號，並申請在雙 11、雙 12 等重大網購促銷節之前採取保全措施。可見，原告及其代理人具有明顯的牟利目的，其出發點並不在於制止他人侵犯其專利權，僅在於將專利訴訟作爲和解談判的籌碼，違背了專利維權的初衷。

2. 以創造性、新穎性較低的外觀設計或實用新型專利權主張訴訟權利。

國家知識產權局對外觀設計和實用新型專利權一般採取形式審查，這類專利獲得授權具有速度快、成本低、創新投入少等特點。不精通專利授權的受衆，一般處於被動接受的境地，且提起專利無效程序又是一件時間成本投入比大的事情，所以惡意專利權訴訟選取此兩類專利權作爲主張訴權的基礎，很大程度上是基於投入產出比的考慮。

3. 批量選取訴訟能力低的中小經營者。

在訴訟對象即被告的選取上有以下特點：第一，公開獲取、廣泛撒網，所選對象均爲電商平臺公開經營者；第二，被告設立時間不長，大多爲1~2年，對行業認識不充分、市場預見能力差；第三，被告經營規模不大，很多都是個體經營、家庭作坊，訴訟能力低；第四，有相當一部分被告並不侵權，此係惡意專利維權人爲擴大訴訟對象範圍，不可避免地選取一些經營同類產品或者相似產品的非侵權經營者。

4. 具有很強的職業維權屬性。

惡意專利維權人並非孤軍作戰，而是選取各地律師、專利代理機構開展合作，形成運營合作團體，與消費者侵權訴訟中的職業打假異曲同工。據筆者瞭解，這些權利人早已在深圳、廣州、蘇州等地提起批量訴訟，但由於以上法院知識產權案件量大、審理週期長，案件進展較慢。恰逢杭州知識產權法庭成立，集中管轄下轄6地市案件，短期內受理速度、審理進度遠超過廣州、蘇州，且浙江乃是民營經濟、個體經濟、電子商務發展最發達的省份，更是電商巨頭企業的聚集地。權利人敏銳察覺到可供其利用的訴訟資源，利用阿里巴巴等在杭電商企業製造管轄連接點，聘請當地代理人，炮製了一系列批量專利維權案件。

（二）危害後果

1. 大量濫訴侵佔有限的訴訟資源。

侵權救濟區分爲自力救濟和公力救濟，在自力救濟不能的情況下，公力救濟能夠爲受害人提供公正、平等的權利保障。當專利權人的權利受到侵害時，司法訴訟是侵權救濟的最後一道屏障。隨着公衆法治意識和知識產權保護意識的提升，訴訟成爲專利權人侵權救濟的最重要途徑，甚至是首選途徑。由於知識產權案件審判的專業性，按照民事訴訟法的規定，中級法院及最高人民法院指定的基層法院才具備知識產權一審案件的管轄權，這使得知識產權審判資源相較於一般民事審判而言更爲集中，但卻十分有限。近年來，在國家創新發展戰略的強有力推動下，我國的專利申請量呈現井噴式的增長。2019 年全國科技工作會議上統計數據表明，我國發明專利申請量和授權量躍居世界首位。截至 2019 年 6 月底，我國實用新型專利有效量爲 477.6 萬件，外觀設計專利有效量爲 168.1 萬件。有限的知識產權審判資源和司法供給與不斷增長且日益多元化的知識產權司法需求間的矛盾日益突顯。知識產權司法在化解糾紛之外，亦旨在通過司法保護激勵社會創新和科技進步。專利濫訴無疑在加劇知識產權審判案多人少矛盾之時，還大量擠佔有限的司法力量，損害知識產權司法救濟的及時性，進而降低了司法激勵社會創造和生產的社會功能，因此，如何有效防止、應對專利濫訴，亦爲提升知識產權審判質效、發揮司法保護創新作用的重要子命題。

2. 極大損害市場經營者的經濟利益。

惡意專利維權行爲存在牟利的主觀故意，利用提起侵權訴訟、申請財產保全、拖延開庭時間、謀求訴中和解等系列手段獲得經濟賠償，極大增加了被訴經營者的訴訟成本。這種對經營者尤其是中小企業經營者的羣體傷害，將極大挫傷經營者積極性，破壞末端市場經營活力，甚至導致部分經營者退出市場，不利於構建公平、誠信、透明的良好營商環境。首先，惡意專利維權訴訟中的被訴侵權行爲，是在維權人的定做、訂購等釣魚行爲或使用他人智力成果申請專利後產生的，即使最終法院認定構成侵權，惡意維權人因此獲得經濟賠償於法得當但於情不合理，而被訴經營者則爲此支付了訴訟費和損害賠償金 ；其次，被訴經營者不少因對方的財產保全申請被採取銀行、支付寶賬戶凍結等保全措施，而銀行賬戶、支付寶賬戶是其資金儲存和流轉的重要渠道，一旦凍結，相當於資金鍊斷裂，意味着可能無法進行正常的生產、銷售等經營活動，爲此被訴經營者還將遭受額外經濟損失 ；再次，被訴經營者有相當部分或因無實際銷量不構成侵權，或系惡意專利維權人爲擴大牟利範圍而錯選的被訴侵權人，即使法院最終認定其不構成侵權，但其仍將付出相當大的訴訟經濟成本和時間成本。

三、成因剖析：制度設計與訴訟實務的不完全契合

（一）現行專利制度設計爲惡意專利維權提供可乘之機

現行專利法對外觀設計和實用新型專利授權採用形式審查，對專利的創造性要求不高，專利申請經初步審查未發現或經補正不存在專利法實施細則第四十四條第一款所列情形的，即可被國務院專利行政部門授予專利權。申請人還可以提出免交或者減緩申請費、前3年年費的申請，降低養專利的成本。專利的低創造性、權利取得的便捷性和經濟性，使得外觀設計和實用新型專利成爲惡意專利維權人青睞的對象。然而，專利權作爲知識產權民事權利，是一種專有權利，具有壟斷性即排除他人使用的天然屬性，任何未經許可使用專利權的行爲，都可能構成專利侵權行爲。善意侵權人的合法來源抗辯成立，可以免除經濟賠償責任，但仍需停止相關侵權行爲；而未盡合理注意義務的侵權者則需根據侵權情節承擔停止侵權、賠償損失等民事責任。權利取得的便宜性和權利行使的排他性，形成了強烈的不對等性，專利法不加區分地對付出不同程度智力貢獻的所有專利權都賦以同等保護，是形成惡意專利維權的制度性原因。

（二）不斷提高的專利侵權法定賠償數額爲惡意專利維權滋生溫牀

隨着我國經濟發展水平的不斷提高，侵權賠償數額在歷次專利法修改中被逐步提升。專利法進入第4次修改之機，草案第七十二條對侵權法定賠償數額作出更改，除了將許可使用費倍數賠償提高至1倍以上5倍以下，還將侵權法定賠償數額提至10萬元以上500萬元以下。在科技強國戰略的逐步推進下，提高法定賠償額是提高侵權成本、遏制專利侵權、加強知識產權保護的必然趨勢，但不得不面對的現實是，我國授權專利中，仍有相當一部分創造性不高的低質量專利。筆者從審判實踐中瞭解到，其相應的專利產品存在利潤空間不高、同質化嚴重、產品區分度不高等特點，被告則具有小本經營、知識產權法律意識差等時代特性。對於這些專利的權利人而言，提出專利侵權訴訟，假設從單一被告處只獲得法定賠償最低限度的賠償，通過批量維權獲得經濟賠償，其效益遠超過自身投入生產實施專利、授權許可他人實施或者轉讓專利取得的收益，也正因此，司法實踐中專利法定賠償的適用已經逐漸泛化。

（三）立案登記、財產保全等訴訟制度成爲惡意專利維權的利用手段

2015年我國全面實施立案登記制，司法實踐中對立案登記制的理解和適用存在泛化的情況，往往只對起訴材料進行形式審查，這爲惡意專利維權打開了快速、便捷的立案通道，卻給案件審理帶來了不利因素。在惡意專利維權案件中，權利人或代理人爲節約其訴訟成本，儘量簡化起訴材料，例如僅提交起訴狀、專利權證書、店鋪信息、電商平臺查詢的被告登記信息、指控侵權的網頁截圖、公證書複印件部分內容等材料。然而，店鋪信息、電商平臺查詢的被告登記信息經常存在滯後、虛假登記等情形，導致案件無法有效送達 ；僅提供部分侵權證據的，審理階段則需要進一步提供侵權證據，這又爲惡意專利維權人贏得談判時機。

爲了保障原告的合法權益及判決的有效執行，民事訴訟法設置了財產保全制度。原告依法提出財產保全申請並依法院要求提供相應擔保，法院認爲確有侵權成立可能的，將根據原告的財產保全申請數額和提供的財產線索，依法對被告財產進行保全。專利侵權案件涉及經濟賠償，原告一般申請採取凍結支付寶賬戶、銀行賬戶等財產保全措施。在辦案過程中，法官也不時遇見有被告揚言若繼續凍結其支付寶賬戶，將採取極端措施的個例，可見財產凍結尤其是支付寶賬戶凍結對被告的正常生產、經營產生重大影響，以致諸多被告不得不迫於無奈而接受原告的和解提議。

（四）電商平臺的糾紛處理機制無法有效過濾惡意專利維權

近年來，由於電商業的迅速發展，涉網糾紛也隨之海量增長，多數平臺建立了糾紛自我淨化機制。以阿里巴巴集團旗下的淘寶網等平臺爲例，其投訴處理機制大體包含幾個流程 ：用戶註冊成爲其知識產權保護平臺會員；用戶上傳身份證明材料、權利證明材料 ；提交相應的侵權產品和信息所在的鏈接，並說明侵權的理由；若投訴成立，平臺將刪除侵權鏈接並通知對方；若對方申訴，申訴內容同時將轉送給投訴方；若被投訴方申訴成立，鏈接將得以恢復。在此投訴機制下，平臺大多數採用形式審查方式，在釣魚式或搶申式惡意專利維權情形中，惡意專利維權人的投訴極易成立，被投訴商家鏈接將在第一時間被刪除，且一般無從通過申訴獲得鏈接恢復。被投訴人即使通過提供在先銷售證據等方式申訴獲得鏈接恢復，權利人在平臺投訴之後，依然可以起訴至法院，使案件進入訴訟階段。

更令人擔憂的是，於2019年1月1日正式實施的電子商務法第四十二條、第四十三條在侵權責任法“通知 - 刪除”規則的基礎上設定了15日靜默期，這對電商平臺的知識產權投訴機制作出了重大調整。在平臺根據投訴刪除鏈接並轉通知被投訴人、而被投訴人提交不侵權聲明並由平臺反通知給投訴人後的15日內，平臺應保持鏈接刪除狀態。若投訴人在15日內訴諸司法或行政救濟，平臺將繼續保持鏈接刪除狀態 ；若投訴人在15日內未採取救濟措施，平臺才能恢復被投訴方鏈接。電子商務法這一修改限制了平臺的侵權判斷，意味着即使投訴被平臺判定爲惡意投訴、錯誤投訴或者被投訴商家能夠有充分證據證明自身不侵權並反通知投訴方，只要15日靜默期尚未屆滿，平臺仍不能恢復被刪除鏈接 ；若在15日內投訴方起訴的，鏈接將繼續保持刪除直至法院判決生效。筆者有理由擔憂，效力堪比法院臨時禁令的“通知-刪除+15日靜默期”的規定，將進一步助長惡意專利維權行爲的滋生。

（五）大量中小商家形成的團體利益是惡意專利維權的根本動力

惡意專利維權人選取的訴訟對象往往爲中小型網絡電商，這類被告一方面知識產權意識較差，對產品的專利屬性沒有鑑別能力或者鑑別能力較差。即使部分被告有知識產權意識，出於申請、維護專利的經濟成本考慮，以及產品同質化嚴重、更新速度快等市場因素，其申請專利權的意願並不高，從而給搶申式維權人留下可乘之機。另一方面訴訟能力較差，且主觀應訴意願低，不願或者無暇應對冗長的訴訟程序，存在花錢了事的心態，因而比較容易與原告達成和解。筆者發現，惡意專利維權人往往抓住雙11、雙12等大型購物節契機，在此之前提出惡意投訴和惡意訴訟，很多中小商家全年銷售利潤都依賴雙11、雙12等幾個重要節日進行促銷，爲了保證在節前按期出貨，只好滿足惡意專利維權人的要求。

四、路徑探析：惡意專利維權的綜合治理設想

正如盜版、傍名牌、搭便車等行爲越來越爲公衆所摒棄，知識付費、認準品牌、授權經營逐漸成爲社會主流，專利濫訴也是我國知識產權機制完善過程中的階段性產物。治理惡意專利維權，淨化專利訴訟環境，應當從完善制度、社會共治、增強意識等方面進行。

（一）提高專利案件的立案審查標準

立案登記制的初衷是做到有案必立、有訴必理，保障當事人訴權，但並不意味着任意案件無須審查即可進入審理程序。根據民事訴訟法的規定，法院在受理案件時，仍應審查幾個方面的內容 ：一是管轄是否正確 ；二是原告是否享有訴權 ；三是起訴是否有明確的告訴對象、訴訟請求、事實和理由。爲遏制惡意專利維權行爲，筆者建議適當提高專利案件的立案審查標準。例如對於被告主體信息，能夠查詢到準確的聯繫電話、可送達地址的，應當在立案階段提供 ；對於侵權事實，能夠獲取侵權實物或者公證書的，應當在立案階段提供。從司法實踐出發，專利案件的原告或訴訟代理人，應當也完全有能力提供更爲準確的被告主體信息和更爲有力的侵權證據。

（二）強化知識產權糾紛訴訟調解機制

在司法審判固有力量無法消化大體量案件的局面下，完善知識產權糾紛多元化解機制，建立起包含司法調解、人民調解、行政調解、行業調解等多層次的調解機制，是知識產權司法的必由之路，也是治理惡意專利維權一時之亂的高效舉措。例如，法院可以廣泛開展與知識產權局、電商平臺企業、互聯網行業組織等其他社會機構的訴調對接合作，選拔、聘任知識產權專職調解員，對此類糾紛進行訴前全篩選、訴中全調解，形成訴前、訴中雙調解的漏斗式過濾機制，最大程度地將知識產權專業審判力量運用到專業案件的審判中去。

（三）嚴格把握財產保全的適用條件，完善財產保全責任追究機制

1. 嚴格把握財產保全的適用條件。

爲了降低當事人的維權難度和成本，擴大財產保全的適用範圍，不少法院開始探索以金融機構提供訴訟財產保全責任保險擔保替代現金擔保。浙江早在2007就開始這一探索，大大提高了財產保全的適用率。對此，筆者建議適當提高專利案件的財產保全適用條件，其擔保方式應當以保函爲原則、以現金擔保爲例外 ；經審查認爲提出的保全標的額明顯高於侵權可能損失的，應當責令其提供與申請保全標的額相應的現金擔保。此外，對於此類案件的財產凍結，應遵循凍結動產、不動產、財產賬戶的順序原則，財產賬戶同時包含金融機構存款賬戶、財付通等其他存款賬戶、支付寶等經營性存款賬戶，支付寶等經營性賬戶不作爲優先凍結對象 ；經審查認爲被告侵權行爲可能成立的，所查明的動產、不動產不足以擔保可能造成的損害賠償金額，對不足部分可以按照申請保全標的額進行財產賬戶凍結。

2. 完善財產保全責任追究機制。

根據民事訴訟法的規定，如果因爲保全申請錯誤導致被保全人損失，被保全人可以從原告提供擔保的財產中獲得相應的損失救濟。然而，實踐中財產保全擔保機制雖然普遍適用，但責任追求機制卻很難落地。原因有兩個：一是被申請人是否產生損失及損失的金額難以認定 ；二是關於損失賠償的救濟程序，民事訴訟法並無明確規定。因此，應儘快明確財產保全責任追究的啓動條件、損失證明標準、損失認定規則，同時賦予法官對惡意保全申請人適用經濟損失賠償的自由裁量權，以平衡惡意申請人、被申請人之間的權責關係。在損失確定中，多方考慮以下要素：按網店正常經營期間測算的經營損失 ；網店因被財產保全期間資金凍結等原因不能經營產生的租金損失或網店管理費用損失 ；在銷售旺季、特定期間如618、雙11、雙12等重要節假日無法正常經營、銷售異常導致的經營損失等。

（四）充分保障法官適用經濟賠償自由裁量權

在公衆知識產權意識不足及高質量專利比例不高的背景下，不宜一刀切地將專利法定賠償額定位過高。全國政協委員、最高人民法院副院長陶凱元在2019年兩會時提出，目前我國正處於知識產權大國向知識產權強國轉型之際，法定賠償額下限過高可能對市場末端的小微企業或個體造成沉重打擊，建議將懲罰性賠償的倍數改爲1倍以上3倍以下，並取消10萬元的賠償下限。就目前審判實務來看，惡意專利維權案件中即使被告侵權成立，原告在單個案件中的侵權損失很難達到10萬。因而，就實用新型、外觀設計專利侵權而言，應暫時保留對法定賠償下限的設定，力求侵權損失和賠償救濟的有機平衡，維護知識產權司法的公平公正。

（五）建立電商平臺協助反訴機制及異常專利權人涉投訴、涉訴訟的追蹤機制

對電商平臺而言，惡意專利維權等專利濫訴行爲，使得電商平臺受理的投訴增多，被關聯的訴訟增多，大大增加了其企業管理成本。尤其是在電子商務法實施之後，在15天的靜默期內，平臺應無條件保持被投訴產品鏈接的刪除狀態，這將給衆多被投訴商家造成經營損失，極大地擾亂了電商市場環境。爲此，筆者呼籲電商平臺強化自身的社會擔當意識，建立協助被投訴商家反訴的維權機制。在電子商務法實施之前的“反通知 - 恢復”機制基礎上，對於被投訴侵權商家能夠提供不侵權證據，平臺經審查認爲不構成侵權的，可以通過提供法律援助服務等方式，支持被投訴商家提起不侵權確認之訴及損害賠償之訴。甚至可以大膽地更進一步，被投訴的不侵權商家若能夠提供一定金額的現金擔保的，可以恢復被投訴鏈接並支持其訴訟。據筆者瞭解，阿里巴巴相關平臺已經在探索建立相關機制。

此外，應嘗試建立異常專利權人涉投訴、涉訴訟的案件跟蹤系統。電商平臺對於異常投訴及非異常投訴的專利權人應當採用兩套不同的涉投訴、涉訴訟處理機制。如果審查判定是非異常投訴的，則採用上述協助反訴機制 ；如果審查判定是異常專利權人涉投訴、涉訴訟的，只要有1名被投訴人提供不侵權證據並經審查認爲不構成侵權的，則恢復所有被投訴人的網絡經營狀態。關於異常投訴的認定標準，可以充分發揮人民調解、訴調對接等機制作用，由人民法院加強對電商平臺的指導。

（六）完善律師、專利代理行業等組織的自律機制

無論是律師還是專利代理人均具備很強的專業屬性，應該具備誠實守信、尊重事實等基本職業道德，以專業的法律知識和服務技能爲委託人提供優質、高效的服務。律師協會、專利代理協會作爲高度自治的行業組織，負有完善行業管理和自律，檢查、監督相關從業行爲的職責。在專利訴訟領域，律師、專利代理人與法官可謂職業共同體，當秉持保護專利權人合法權益的執業理念，爲推動發明創造、促進科學技術進步和經濟社會發展貢獻自己的力量。從事惡意專利維權的行爲，明顯違背了基本的法律職業道德。爲此，筆者建議律師協會、專利代理協會等加強對團體內成員職業道德、職業價值感的正向引導，提升從業者職業素養 ；建立從業者社會貢獻評價機制，綜合考慮案件參與人、司法部門等多方意見，兼顧委託人滿意度和案件社會效果，並做好評價信息公開。

（七）提升社會公衆知識產權意識

法院除了守住知識產權審判、執行的司法主陣地以外，還應當注重司法服務延伸，加強知識產權宣傳。例如，用好兩微一端平臺，以知識產權法律知識推送、案例講解的方式擴大知識產權司法影響力；通過司法建議等方式，提升電商平臺對其用戶的知識產權合規管理 ；勇於現身說法，深入市場或者末端經營者，在履行司法職責的同時，進行知識產權法制宣傳。杭州知識產權法庭先後在義烏國際商貿城、杭州未來科技城、長興、浙江省知識產權保護中心設立巡迴審判庭，通過家門口法庭的司法權威震懾，大大提升經營者的知識產權法制意識，提高對惡意專利維權人的警惕。

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