原標題：拍案說法 | 商標法中合法來源抗辯的認定標準

——原告深圳某公司訴被告杭州東站某店侵害商標權糾紛一案

作者 | 葉勝男 杭州互聯網法院

編輯 | 劉文

【裁判要旨】

合法來源抗辯的審查認定包括兩個方面：主觀上，銷售商應不明知且不應知被控侵權商品爲侵權商品；客觀上，銷售商應舉證其商品由正規、合法渠道取得，並指明提供者。

【案件索引】

杭州鐵路運輸法院（2019）浙8601民初1677號。

【基本案情】

原告深圳某公司訴被告杭州東站某店侵害商標權糾紛一案，杭州鐵路運輸法院現已審理終結。

2019年4月，原告發現朱某某經營的杭州東站某店銷售的粉底產品上標有“ZFC”標識。經原告辨認，該粉底產品不是原告所生產和銷售的。2019年4月3日，原告的委託代理人在江蘇省南京市石城公證處公證人員的監督下，在被告的店鋪中購買了標有“ZFC”的粉底產品及銷貨清單一份，並由江蘇省南京石城公證處對物證進行封存。

被告未經原告許可擅自在其銷售的粉底產品上使用“ZFC”商標，致使消費者誤以爲是原告產品，以謀取不正當利益，其行爲構成《商標法》第五十七條所指的侵犯註冊商標專用權的行爲。

被告杭州東站某店答辯稱：1.原告方提供公證書中銷售清單中寫着註明色號爲02＃，照片中的物品爲A04號，該產品不是我店裏出售產品，清單名稱與實物不相符合。2.其銷售涉案商品有合法來源，不構成侵權。

【審判】

關於涉案商標侵權行爲，深圳某公司已提交（2019）寧石證經內字第1516號公證書作爲侵權行爲的證據，杭州東站某店未提供相反證據否認，且庭審過程中現場撥打杭州羅門攝影用品百貨銷售人員的電話，對方在陳述中認可杭州東站某店曾從其處進貨“ ”牌無痕粉底膏，並出具過進貨單，故對杭州東站某店銷售涉訴侵權商品的行爲予以認定。

杭州東站某店未經深圳某公司許可，擅自在與深圳某公司涉案註冊商標覈定使用商品類別相同的商品上使用相同被訴侵權標識並銷售相關被訴侵權商品的行爲構成商標侵權，應承擔停止侵權、賠償損失的責任。深圳某公司已經撤回停止侵權的訴請，故不再評述。

關於杭州東站某店的合法來源抗辯，首先，從銷售商的身份審查，杭州東站某店繫個體工商戶，對此類消費者不能苛以過高的注意義務，且涉案侵權商標的化妝品並非知名商品；

其次，杭州東站某店的進貨商已經向其提供廣州尚姿化妝品有限公司的營業執照、化妝品生產許可證、店內深圳某公司關於“ ”品牌的授權精緻店招牌等證據，從商品提供者身份來看，商品提供者的經營範圍與涉案侵權商品基本相符，且也系小型銷售商；

最後，對證據來源進行形式審查，涉案侵權商品的經銷商規模較小，加之商業習慣和交易效率的原因，大量的真實交易沒有訂立書面合同，而是表現爲如同本案中的非規範進貨單等，但是結合上述其他證據，且經本庭當庭電話覈實，對於杭州東站某店的進貨來源能夠形成完整、可信的證據鏈條，故杭州東站某店關於合法來源的抗辯成立。

根據《中華人民共和國商標法》第六十四條第二款規定：“銷售不知道是侵犯註冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得並說明提供者的，不承擔賠償責任”，本案中深圳某公司已經舉證證明杭州東站某店提供的涉案商品是侵權商品的情況下，杭州東站某店提供合法來源可以作爲其免賠理由，故對深圳某公司要求杭州東站某店賠償經濟損失的訴請，不予支持。

但是合法來源抗辯成立並不改變銷售或使用侵權產品這一行爲的侵權性質，免除被訴侵權的銷售者、使用者的損害賠償責任時，由於維權合理開支系基於侵權行爲而發生，與損害賠償法律屬性不同，故深圳某公司要求支持合理開支的訴請，予以支持。

參考深圳某公司提供的650元的公證費發票，且委託律師到庭參加訴訟等情況，故本院酌情合理開支共計3000元。

【評析】

現行《商標法》第六十四條規定：“銷售不知道是侵犯註冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得並說明提供者的，不承擔賠償責任。”合法來源抗辯是民法中的善意第三人理論在知識產權法中的應用，如果對商品流通環節的經營者施以較高的注意義務和審查義務不利於市場交易的進行，因此合法來源抗辯可以促進商品流通、降低交易成本。

從法律和現實角度考慮，滿足一定主客觀情形後，有必要爲善意的銷售者提供不承擔賠償責任的抗辯，且商標法爲使得權利人鎖定、追訴真正的侵權人，同時規定銷售商在主張合法來源抗辯時，需說明提供者。據前所述，合法來源抗辯的審查認定包括兩個方面：主觀上，銷售商應當爲善意，不明知且不應知被控侵權商品爲侵權商品，客觀上，銷售商應證明其商品由正規、合法渠道取得，並指明提供者。法律規定要求銷售商“不知道”且能證明“合法取得”，從邏輯上講，一般由銷售商舉證證明“合法取得”，然後判斷其是否“不知道”。

如果銷售者不能證明合法取得並說明提供者，其主張主觀上對侵權不知情就沒有任何說服力。

一、 被告提供合法來源與原告舉證責任的關係

商標侵權糾紛中，是被告先提供合法來源證據還是原告要先舉證證明被告構成商標侵權是一個爭議問題，本案經審理認爲，在判定被告的銷售行爲是否構成侵權之前，需首先確定被告銷售的商品本身是否屬於侵權產品。根據“誰主張誰舉證”原則，原告應就被告銷售的商品屬於侵權產品加以舉證。

本案中，對於上述涉案商標侵權行爲，深圳某公司已提交（2019）寧石證經內字第1516號公證書作爲侵權行爲的證據，杭州東站某店未提供相反證據否認，且庭審過程中現場撥打杭州羅門攝影用品百貨銷售人員的電話，對方在陳述中認可杭州東站某店曾從其處進貨“”牌無痕粉底膏，並出具過進貨單，故對杭州東站某店銷售涉訴侵權商品的行爲予以認定。

故在被告做出合法來源抗辯之前，原告應先舉證被告存在侵權行爲，這是首要條件。

二、 關於“不知道”的主觀認定

商標法中未能明確並區分“不知道”的具體情形，一般分爲“實際不知道且不應當知道”“實際不知道但應當知道”兩種。《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第二十五條第二款規定：“本條第一款所稱不知道，是指實際不知道且不應當知道”。

筆者認爲，商標法中關於“不知道”的認定標準可以參照適用專利法的規定，即商標侵權案件中免除銷售者賠償責任的要件“不知道”，即“實際不知道且不應當知道”。

司法實踐中，認定“不知道”的主觀狀態應考慮的因素包括：

一是被訴侵權商品、商標的知名度，權利商標的知名度越高，銷售者證明“不知道”的標準也就越高；

二是銷售者本身的資質以及注意義務，銷售者本身專業性越高、經營規模越大，其注意力就越高；

三是被控商品本身情況，如果是藥品、酒類、化妝品等需要履行行政審批手續的商品，專營的銷售商若不對相關資質進行審覈，則難以證明其“不知道”，而對於商品的生產者資質、是否合格等的審查是銷售商最基本義務，在被控侵權商品是“三無產品”的情況下，銷售者都難以“自證清白”。對於指向“合法來源”、銷售者主觀狀態的證據進行區分，是一個綜合考慮的結果。

三、 關於商品來源的“合法取得”的證據認定

《商標法實施條例》第七十九條對合法來源的情形作了具體規定，即“下列情形屬於商標法第六十條規定的能證明該商品是自己合法取得的情形：（一）有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據且經查證屬實或供貨單位認定的；（二）有供銷雙方簽訂的進貨合同且經查證已真實履行的；（三）有合法進貨發票記載事項與涉案商品對應的；（四）其他能證明合法取得涉案商品的情形。”司法實踐中，對於“合法來源”的證據要求並非是一個一刀切的判斷標準，個案適用中往往需要寬嚴適度、個案認定。

一般要求爲：第一，其對上游供貨者的資質進行了審覈；第二，與供貨者之間有相關的交易證明，如供貨單等；第三，有相關的收據或發票可以證明該交易實際履行；第四，上述證據中顯示的商品需與被訴侵權商品一致。比如在被訴侵權商品爲化妝品等的情況下，該類商品關乎消費者的身體健康，其流通需要履行一定的行政程序，因此對於該類被訴商品的舉證，除了交易證明之外，還需要舉證對於行政審批手續是否進行了審查。