资料图非案件车辆图片

作者：艾阳阳律师

【案件背景】

近日，很多法律人的朋友圈被一则“余某交通肇事抗诉二审改判的判决书”刷屏。为什么一起交通肇事的案件会引发如此高的关注度，究其原因是在这起案件当中作为公诉方的检察院和作为被告人的当事人均以一审判决量刑过重为由分别提出抗诉和上诉，二审法院不仅没有认同检察院和被告人共同提出要求轻判的诉求，而且也没有维持一审法院的判决结果，而是直接改判更重的刑罚，这一举动在法律圈一时间引发轩然大波。有人说这是“检法各路神仙打架”，有人说这是“法院向检察院宣示法院的独立审判权神圣不可侵犯”，当然也有看客为二审改判加重拍手叫好，认为正义得到伸张。

本文的作者在此仅从辩护律师的视角作为切入点浅谈律师辩护策略的选择问题，本文所阐述的内容仅代表作者的个人观点。

【案件时间轴】

2019年6月6日余某以涉嫌交通肇事罪被北京市公安局门头沟分局刑事拘留；

6月18日余某以涉嫌交通肇事罪被执行逮捕；

7月13日被北京市门头沟区人民检察院取保候审；

9月11日余某在被检察院取保候审近两个月后，被北京市门头沟区人民检察院再次逮捕 ；

2019年9月11日北京市门头沟区人民法院以被告人犯交通肇事罪判处有期徒刑二年；后检察院和当事人分别提出抗诉和上诉；

2019年12月30日，北京市第一中级人民法院判决，驳回北京市门头沟区人民检察院的抗诉及余某的上诉；撤销北京市门头沟区人民法院（2019）京0109刑初138号刑事判决；上诉人余某犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年六个月。本判决为终审判决。

【案情回顾】

2019年6月5日21时许，被告人余某酒后驾驶白色丰田牌小型普通客车（车牌号为×××）由南向北行驶至北京市门头沟区河堤路1公里处时，车辆前部右侧撞到被害人宋某致其死亡，撞人后余某驾车逃逸。经北京民生物证科学司法鉴定所鉴定，被害人宋某为颅脑损伤合并创伤性休克死亡。经北京市公安局门头沟分局交通支队认定，被告人余某发生事故时系酒后驾车，且驾车逃逸，负事故全部责任。

2019年6月6日5时许，被告人余某到公安机关自动投案，如实供述了自己的罪行。2019年6月17日，被告人余某的家属赔偿被害人宋某的近亲属各项经济损失共计人民币160万元，获得了被害人近亲属的谅解。

另查，被告人余某案发前系中国中铁股份有限公司总部纪检干部。案发当晚其酒后驾车从海淀区五棵松附近回门头沟区居住地时发生交通事故。交通肇事后，其驾车逃逸，擦拭车身血迹，回现场观望，之后逃离。2019年6月6日5时30分许，被告人余某经呼吸式酒精检测，血液酒精浓度为8.6毫克/100毫升。

【辩护策略之选择---一审审理阶段】

关于一审审理阶段的辩护策略之选择，余某案到底是一起一般的交通肇事案件还是具有加重情节的交通肇事逃逸案件？从余某律师的辩护方向来看，他想要为余某争取判处缓刑的机会，但辩护过程中否认当事人余某有肇事逃逸的行为。从法律条文的规定来看，余某案的案件性质定义极为重要，肇事逃逸与一般交通肇事这两者之间法律责任存在较大差别，按照交通肇事罪的法律规定，如果认定为一般的交通肇事行为则法定刑在三年以下，如果认定交通肇事后有逃逸行为则法定刑在三年以上七年以下。那么，在一审审理阶段，余某案件的辩护策略里面已经否认了当事人有肇事逃逸行为，将案件作为一般交通肇事处理，而这也悄然引发了后续的一系列变化。

辩护律师的角色需要律师在法律许可范围内最大限度维护当事人的合法权益，余某案中律师的辩护目标非常明确，就是为当事人余某争取缓刑判决。余某辩护律师在案件前期引导当事人家属做出赔偿被害人家属、获取被害人家属谅解等有利于获取轻判的行为，为后期能取得缓刑的判决结果做准备。按照刑法第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。进行法条比对后，我们发现余某的案件前期策略是向着符合适用缓刑法律规定的方向去做准备的，从条文规定上看也是符合规定的，似乎余某律师一审的辩护思路真的是没问题的。

在法院一审审理阶段，检察院作为公诉机关在起诉书中认定了余某具有自首情节，自首是法定可以从轻、减轻处罚的情节，因此，不管余某是否存在交通肇事后的逃逸行为，因为其具有自首情节，都适用于依法可能被判处三年以下有期徒刑的规定。关于犯罪情节，余某属于过失犯罪，后又主动投案自首，犯罪情节较轻；案件发生后在极短的时间内做出赔偿，取得被害人家属谅解，确实有明显悔罪表现；余某是初犯、偶犯，没有再次犯罪的危险；检察院认为余某符合适用缓刑的条件。

但是从法官的角度出发，余某案是否是存在交通肇事逃逸情节，按照辩护律师的辩护陈词及检察院的检方认定是否能达到法律效果和社会效果的统一？那么问题的关键就变成了案件本身的定性问题，这究竟是一起肇事逃逸案件，还是一起普通交通肇事案件。通过现场物证痕迹看，被害人落地后头部距余某所驾车辆右前轮撞击人行道台阶形成的挫划痕迹26.2米，现场路边灯杆上血迹最高点距地面3.49米，且肇事车辆右前大灯罩损坏、前部右侧机器盖大面积凹陷及右侧挡风玻璃大面积粉碎性裂痕，证明被害人遭受撞击时力度非常之大，且被害人与肇事车辆前机器盖、前挡风玻璃的撞击及随后的腾空连续翻滚均发生在余某视线范围之内。从被害人身体情况及现场监控情况看，被害人身高1.75米，发育正常，营养中等。其在被肇事车辆撞击后身体腾空，并伴随肇事车辆的前行在空中连续向前翻滚，最终落在前方26.2米的人行便道上。被害人被撞击后的上述运动轨迹处于余某的视线范围之内。结合这样的现场物证痕迹看，律师和余某仍辩称发生事故时余某没有意识到撞人，只是感觉车轧到马路牙子，震了一下，这样的辩护方式在法院眼中显然就变成了一种诡辩？交通肇事是过失犯罪，双方谁也不愿意发生这样的悲剧，虽然在一审审理阶段余某辩护律师坚称余某的情况是符合适用缓刑的条件的，但从客观事实出发，虽然余某事后有自首、积极赔偿等一系列悔过表现，但是余某及律师以一种掩耳盗铃的方式，一味地用“事故发生时不知、”“没意识到”等等明显强辩、诡辩的词汇负隅顽抗，意图避重就轻利用法律的漏洞来逃避自身应付的法律责任。本文作者认为只有真诚、彻底的悔过才能真正的实现法律效果与社会效果的统一，而非一味追求形式主义逃避临头的责任，忽视法律事实一味去制造形式上的悔罪行为不但达不到预期的辩护效果，也是对当事人的不负责任。

【辩护策略之选择---二审审理阶段】

关于上诉的辩护策略，是单方面由当事人提出上诉还是由当事人提出上诉的同时检察院提出抗诉，哪种情形更能保障当事人的利益？

余某案中，有人提出“二审改判违背上诉不加刑原则”，也有人提出“上诉虽然不加刑，但是抗诉不受上诉不加刑的限制”，还有人讲了“虽然检察院抗诉，但检察院抗诉的要求是要求二审轻判，不是求重判，因此二审法院怎么能在这种情形下改判更重刑法呢”，各种声音层出不穷。刑诉法第二百三十七条，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。因此，本文作者的观点是二审法院改判，是有法可依的，认为检察院抗诉和当事人上诉都是求轻不求重，因此二审法院于情于理就不应该改判加重的观点，这个观点至少在现行法律上是找不到相关法律条文来支撑的。我国宪法第一百三十一条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”也就是说法院的审判权是具有最高法律效力的宪法赋予的，一切法律、法规都不得同宪法相抵触。因此，余某二审案件当中，如果只是余某一方提出上诉，在二审阶段至少不会出现改判加重的判决结果。

实际本文作者的这个辩护策略选择是存在瑕疵的，辩护人和被告人一方只有选择是否上诉的权利，是否抗诉的权利是属于公诉机关检察院的，因此，这一观点各位读者不要深刨。

最后我们回溯整个案情，从普通社会大众的角度出发，余某存在事实交通肇事逃逸，后来一味追求缓刑环节枉顾逃逸事实才是这起公众事件起落的最根本原因，各位律师朋友在为当事人选择辩护策略时切记要尊重事实、尊重法律，只有尊重法律事实才能真正为当事人带来最大的权益保障。