學習《民法典》第一編 第七章代理

在民事訴訟中，代理行爲很普遍，許多當事人因自身的法律知識淺薄，都希望能找一位專業的法律工作者代理自己進行民事訴訟。因此，如何選定民事訴訟代理人就是當事人必須要了解的問題。

民事訴訟代理有兩種：“法定代理”和“委託代理”。

一、 法定代理人。法定代理是代理人根據法律直接規定的代理權而進行的代理。

（一）：法定代理特點、

1、法定代理產生的依據是法律的直接規定。就是說，法定代理權的產生是不以當事人的個人意志爲條件的，而是直接源於法律的規定。

2、法定代理關係中的被代理人只能是公民。無行爲能力和限制行爲能力的未成年人、精神病人，由於他們年齡、智力、健康等原因，自己不能獨立地進行民事活動，法律就規定由他們的法定代理人代理他們參加民事活動。

3、法定代理人的代理權限範圍由法律規定，一般都屬於全權代理。就是說，代理權限範圍沒有特殊限制。

4、法定代理人與被代理人之間往往存在某種特定的血緣或親緣關係，這種特定的血緣或親緣關係是法定代理產生的基礎。法定代理主要有以下幾種情形：（1）父母作爲未成年子女的法定代理人；（2）配偶一方作爲其無民事行爲能力或限制民事行爲能力的對方的法定代理人；（3）成年的兄、姐作爲其未成年的弟、妹的法定代理人；（4）職務代理中的代理人。

5、法定代理關係中的代理人可以是公民，也可以是法人。公民作爲法定代理人時，一般是由被代理人的近親屬充當。法人作爲法定代理人時，一般是由被代理人所在地居民委員會、村民委員會或者民政部門充當。被代理人的父母所在單位也可以充當法定代理人

6、法定代理的宗旨在於保證無行爲能力和限制行爲能力人能夠通過代理行爲順利地參加民事活動，享有民事權利，承擔民事義務。它主要是爲未成年人和精神病患者而設立的代理方式。

7、法定代理人不是當事人，屬於訴訟參與人中的其他訴訟參與人。實體權利的享有者和實體義務的承擔者只能是當事人，法定代理人僅僅在訴訟過程中代爲行使一些程序性的權利。

8、代理資格依法喪失。即監護人若喪失了監護權，其法定代理人的資格同時喪失。

9、法定代理都是無償的。

（二）、哪些人是法定代理人。

《中華人民共和國民事訴訟法》第五十七條規定，“無訴訟行爲能力人由他的監護人作爲法定代理人代爲訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代爲訴訟。”

《民法典》第二十七條規定：父母是未成年子女的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐；（3）其他願意擔任監護人的個人或者組織，但是須經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。

（三）、法定代理終止

《民法典》第一百七十五條有下列情形之一的，法定代理終止：

（1）被代理人取得或者恢復完全民事行爲能力；

（2）代理人喪失民事行爲能力；

（3）代理人或者被代理人死亡；

（4）法律規定的其他情形。

二、委託代理。

（一）、委託代理的概念、形式、轉委託

1、委託代理，是指代理人的代理權根據被代理人的委託授權行爲而產生。因委託代理中，被代理人是以意思表示的方法將代理權授予代理人的，故又稱 “意定代理” 或 “任意代理”。

2、委託代理的形式：

民事法律行爲的委託代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規定用書面形式的，應當用書面形式。

書面委託代理的授權委託書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期間，並由委託人簽名或者蓋章。委託書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

3、轉委託：

委託代理人爲被代理人的利益需要轉託他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事後及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉託的人的行爲負民事責任，但在緊急情況下，爲了保護被代理人的利益而轉託他人代理的除外。

（二）、哪些人可以擔當委託代理人，委託代理人的權限

1、委託代理人的法律規定：《民事訴訟法》第五十八條規定：“當事人、法定代理人可以委託一至二人作爲訴訟代理人。 下列人員可以被委託爲訴訟代理人： （1）律師、基層法律服務工作者； （2）當事人的近親屬或者工作人員； （3）當事人所在社區、單位以及有關社會團體推薦的公民。”

2、委託代理人的權限

（1）《民事訴訟法》第六十一條規定：代理訴訟的律師和其他訴訟代理人有權調查收集證據，可以查閱本案有關材料。查閱本案有關材料的範圍和辦法由最高人民法院規定。

（2）《民法典》第一百六十九條代理人需要轉委託第三人代理的，應當取得被代理人的同意或者追認。轉委託代理經被代理人同意或者追認的，被代理人可以就代理事務直接指示轉委託的第三人，代理人僅就第三人的選任以及對第三人的指示承擔責任。轉委託代理未經被代理人同意或者追認的，代理人應當對轉委託的第三人的行爲承擔責任；但是，在緊急情況下代理人爲了維護被代理人的利益需要轉委託第三人代理的除外。

（3）《民事訴訟法》第六十二條：離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達意思的以外，仍應出庭；確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面意見。

3、委託訴訟代理人的違法代理。

（1）代理事項、代理行爲不得違法。《民法典》第一百六十七條規定：代理人知道或者應當知道代理事項違法仍然實施代理行爲，或者被代理人知道或者應當知道代理人的代理行爲違法未作反對錶示的，被代理人和代理人應當承擔連帶責任。

（2）、不得與自己、或者與自己同時代理的其他人實施民事法律行爲。《民法典》第一百六十八條代理人不得以被代理人的名義與自己實施民事法律行爲，但是被代理人同意或者追認的除外。代理人不得以被代理人的名義與自己同時代理的其他人實施民事法律行爲，但是被代理的雙方同意或者追認的除外。

（3）第一百七十二條行爲人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行爲，相對人有理由相信行爲人有代理權的，代理行爲有效。

（三）怎樣委託訴訟代理人。

《民法典》 第165、166條規定：委託代理授權採用書面形式的，授權委託書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期限，並由被代理人簽名或者蓋章。數人爲同一代理事項的代理人的，應當共同行使代理權，但是當事人另有約定的除外。

本條規定，委託代理人需要採用書面形式，並要按照規定載明“代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期限，並由被代理人簽名或者蓋章。”

《民事訴訟法》第五十九條規定：委託他人代爲訴訟，必須向人民法院提交由委託人簽名或者蓋章的授權委託書。 授權委託書必須記明委託事項和權限。訴訟代理人代爲承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴，必須有委託人的特別授權。

（四）、委託代理終止

《中華人民共和國民法典》：第一百七十三條有下列情形之一的，委託代理終止：

（1）代理期限屆滿或者代理事務完成；

（2）被代理人取消委託或者代理人辭去委託；

（3）代理人喪失民事行爲能力；

（4）代理人或者被代理人死亡；

（5）作爲代理人或者被代理人的法人、非法人組織終止。