民商實務 追尋法意

解析案例 探索規則

王軼教授主講

《民法典合同編理解與適用的重點問題》

聽課筆記

編輯：伊路芳菲

【小編按語】

今年，自民法典頒佈以來，最高法院舉辦了“人民法院大講堂”民法典專題系列宣講。2020年8月15日，推出第五、第六場。上午是第五場，由最高法院劉貴祥專委主講《民法典適用的幾個重大問題》；下午是第六場，由中國人民大學王軼教授主講《民法典合同編理解與適用的重點問題》。

前天，已推送《劉貴祥：民法典適用的幾個重大問題》聽課筆記（一）。劉專委原準備講四個問題，由於時間關係，只講完其中前兩個問題；其透露另外兩個問題，或於8月28日繼續開講。屆時筆者如能參加聽課，也將繼續推送聽課筆記（二）。

今天，推送的是《王軼：民法典合同編理解與適用的重點問題》聽課筆記。同時，爲了強化對王軼教授學理方法論的理解，筆者還翻出了十餘年前整理的聽王軼教授主講《合同法的法律關係與規範類型》的聽課筆記，進行了再次學習。相應聽課筆記及視頻鏈接於附於文後。

自最高法院舉辦《人民法法院大講堂》以來，筆者有幸得以參加了全部專題講座共六場的視頻學習，並作了詳細的聽課筆記。經課後整理，除了已推送對劉貴祥、王軼講課的聽課筆記外，還將陸續推送對周強院長、孫憲忠教授、賀榮常務副院長、王利民教授等法律大家講課的聽課筆記。

【序言概要】

合同編：自第463條-988條，共526條。

三大分編：一是通則編；二是典型合同編；三是準合同編。

第508條規定：本編對合同的效力沒有規定的，適用本法第一編第六章的有關規定。

立法宗旨：交易便利、鼓勵交易。

分析方法：類型區分、體系建構。

【內容順序】

合同行爲效力類型（6種）：

1．生效的合同行爲：民法典合同編第502條第1款、總則編第143條。

2．絕對無效的合同行爲：民法典總則編第146條第1款、第153條，合同編第2分編第705條第1款（租賃合同期限不能超過20年，超過部分無效）。

3．相對特定第三人無效的合同行爲：僅在與特定第三人關係上不能主張合同效力，在合同當事人之間仍然可以主張合同行爲效力，特定第三人以外的其他人不能夠否定這個合同行爲的效力，合同典總則編第154條。

4. 尚未完全生效的合同行爲：民法典合同編第502條第2款第2句。（這是中國法官對世界民事立法的一個貢獻）

5．可撤銷的合同行爲：民法典總則編第147、148、149、150、151條。

6．效力待定的合同行爲：出於交易便利、鼓勵交易立法宗旨的考慮，儘管刪去了合同法第51條的規定，在民法典合同編第1分編通則第3章有關合同效的規定中，第503、504、505條，仍包含效力待定合同行爲類型。

【主要內容】

一、生效的合同行爲

關於合同的效力問題，主要是民法典合同編第502條第1款、總則編第143條。民法典合同編第502條第1款，源自合同法第44條第1款的規定，但有相應改變和調整。相同的地方，同樣強調“依法成立的合同，自成立時生效”；但是，第二款又強調“如果法律有特別規定，或者當事有特別的約定，則根據規定或約定作出判斷”。

那麼，依法成立的判斷標準是什麼？主要就是民法通則第55條、第民法典第143條的規定。

第143條列舉了民事法律行爲的三個生效條件：第一個生效條件，跟行爲能力有關係；第二個生效條件，跟意思表示真實有關係；第三個生效條件跟，其實也跟意思表示有關係，嚴格來講就是意思表示要合法、意思表示不能違背公序良俗，只不過第143條在第3項中表述爲“不違反法律行政法規的強制性規定、不違背公序良俗”。其實，“不違反法律行政法規的強制性規定、不違背公序良俗”，主要針對的是意思表示，但是，有例外的情形，有一些情形不直接針對意思表示。

一些較爲認同的觀點：

1. 劉貴祥：不能直接援引143條，需要援引144-154條。

2. 張廣興：建議不規定143條，因爲無論如何規定，都會不周延。

2. 崔建遠：建議以適當的條文表明，與合同行爲效力認定的法律規則，有些情形下是僅僅針對合同行爲的某個條款、或者部分條款而言。

二、絕對無效的合同行爲

學界對最高法院民商會議紀要（九民會紀要），其中與認定合同行爲絕對無效的規則評價較高。特別是第30條，體現了區分效力性與管理性強制性規定的最新法律共識。

民法典第144條，無民事行爲能力人所實施的民事法律行爲，如果是合同行爲的話，這個行爲有效。

民法典第146條第1款，雙方虛僞表示所實施的民事法律行爲，無效。第146條“通謀虛僞“，與”第154條“雙方惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行無效”的區別：“雙方惡意串通”，是指雙方是實心實意地做出這種串通的意思表示，目的是損害他人應受法律保護的合法權益。

民法典153條第1款“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行爲無效。但是，該強制性規定不導致該民事行爲無效的除外。”

解決民事法律行爲或合同行爲的效力問題，主要是基於以下兩種情況：

第一種情形：當事想通過一項民事法律行爲，或合同行爲，約定排除法律或行政法規某項規定的法律適用。

第二種情形：當事人所實施的民法律行爲，尤其是合同行爲，不是要排除法律或行政法規某項規定的法律適用，它是違反這法律或行政法規的某項規定。

例如一：公司法第16條第2款規定“公司爲公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議”。實際中，有兩種情況：

1. 公司股東會形成決定“公司爲公司股東或者實際控制人提供擔保的，不必經股東會或者股東大會決議”。是否有效：有效。

2. 公司沒有這樣的決議，而是公司未經股東會或者股東大會決議直接爲公司股東或者實際控制人提供擔保。是否有效：無效。

例如二：民法典物權編第301條，在共有關係中，如果是要處分共有財產，或者是要改變這個共有物的性質，或者是要對共有物進行重大修繕，共同共有的，則需全體一致同意纔行；按份共有，則按複雜多數決，即三分之二以上多數同意纔行。但共有人另有約定的除外。實際中，也有兩種情況：

1. 共有人約定，任意一個共有人都可以處理共有物。是否有效：有效。

2. 共有人沒有約定，其中一個共有人自行處理了共有物。是否有效：有效。理由：根據民法典第597條第1款規定，舉重以明輕。

那麼，民法典第153條第1款所說的“強制性規定”是在以上兩種情形中的哪一種？

其實，民法典153條第1款規定，從文義上已回答了這個問題。其稱“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行爲無效。”意思是說，這個強制性規定一定是發生在以上第二種情形，即法律、行政法規被民法律行爲或合同行爲違反了。

如此，我們再去分析這個被合同行爲所違反的法律、行政法規的規定，到底是不是強制性規定；然後，再進一步分析，其是不是導致合同行爲絕對無效的強制性規定。

那麼，再回到以上兩種情形：

在第一種情形下：當事人實施了一項民事法律行爲或合同行爲，是想約定排除法律或行政法規某項規定的法律適用，這個約定的效力狀態會有以下三種情形：

1. 約定有效。因爲法律和行政法規的這項規定是能夠被約定排除其適用的任意性規定。

2. 約定無效。因爲法律和行政法規的這項規定是不能被約定排除其適用的強制性規定。

3. 時而有效、時而無效（德國及日本稱爲半強性規定，我稱爲混合性規定）。對同一個法律和行政法規的某項規定，有時能約定排除其適用，有時不能約定排除其適用。例如，對於民法典總則編第180條關於不可抗力的規定，當事人是否可以約定排除適用？按學界通說，對於雙方都是商事主體，這樣的約定有效；相反，如果雙方一方是商事主體、一方是消費者，作出排除適用的約定，根據民法典第128條以及消費者權益保護法的規定，這個約定相對於消法保護消費權益者的規定，降低了對消費者權益的保護程度，損害了社會公共利利，既使消法沒有明確規定不得約定排除民法典第180條的適用，也可援用民法典第153條第2款的規定，以違背公序良俗的民事法律行爲無效爲由否認定這種約定的效力。

由此可見，在第一種情形下，即圍繞當事人要想約定排除法律行政法規某項規定適用的問題，有三種類型的法律規範（前三分法）：1. 任意性規範；2. 強制性規範；3. 混合性規範（半強制性規範）。

這種三分法，是專門用來回答，法律行政法規某項規定能不能約定排除其適用的問題，不是用來回答當法律行政法規某項規定被違反的時行爲效力的問題。

在第二種情形下：即違反法律行政法規某項規定的民事法律行爲或者合同行爲，其效力狀態有以下幾種情形：

1. 違反了法律或行政法規的規定，合同行爲也有效。最違反的是倡導性規範。違反了管理性管制規定，也是有效的，行政處罰、刑事責任則另外一回事，不影響合同行爲的效力。

2. 違反了法律或行政法規的規定，合同行爲效力待定（或者相對特定第三人無效）。違反的是授權第三人的規範。

3. 違反了法律或行政法規的規定，合同行爲絕對無效。其違反的是效力強制性規定。

4. 違反了法律或行政法規的規定，合同行爲的效力尚未完全生效。違反的是要求當事人必須採用特定行爲模式的強制性規定。合同因未報批導致尚未完全生效的，不影響報批義務的條款和相關條款的效力。（這是中國司法智慧的展現）

由此可見，在第一種情形下，即圍繞當合同行爲違反法律或行政法規的規定時合同行爲的效力問題，有三種類型的法律規範（後三分法）：1. 倡導性規範；2. 授權第三人規範；3. 強制性規範。

這個三分法，回答的是違反法律或行政法規的規定，行爲的效力問題。因而，兩個三分法回答的問題不一樣。那麼，兩個三分法分別涉及到的強制性規範之間有什麼關係？

後三分法中的強制性規範，一定是不能被約定排除其適用的前三分法中的強制性規範。後三分中的強制性規範，不管是管理性強制性規定、效力性強制性規定、要求當事人必須採用特定行爲模式的強制性規定、禁止當事人採用特定行爲模式的強制性規定，一定是不允許當事人約定排除其法律適用的。例如，民法典人格權編第1007條，關於禁止人體交易的規定，是一個典型的效力性強制性規定，雙方當事人不能約定排除其法律適用。再比如：中外合資經營企業的股權轉讓合同，仍然是要經批准才能生效，雙方不能約定不經批准也能生效。

後三分法中的強制性規定，一定是前三分法中的強制性規定。反之，前三分法中的強制性規定，不一定是後三分法中的強制性規定。

原因在於，法律及行政法規上有不少規定，能夠成爲當事人試圖約定排除其適用的對象，但是不會成爲民法律行爲尤其是合同行爲違反的對象。

例如：侵權責任法第6條第1款，過錯責任是侵權責任的一般歸責原則，但是此可以成爲以上第一種情形下當事人試圖約定排除的對象。假設，雙方約定，不管誰給對方造成人身傷害，不適用過錯責任作爲歸責原則，而嚴格要求自己，執行嚴格責任原則。這個約定，更有利於對方他人的保護，應當有效。從這個意義上看，說明侵權責任法第6條第1款，是任意性規範，是能夠通過約定排除其適用的法律規定。但是侵權責任法第6條第1款，不可能成爲民事法律行爲違反的對象。因爲，它是一個調整事實行爲的法律規範。

再例如：城鄉規劃法第40條第1款的規定，即關於行政許可的規定，在城鄉規劃區裏進行工程建設，需要具有建設工程規劃許可證。雙方能約定排除該規定嗎？根據行政許可法第2、12、13的規定，凡是法律行政法規上設置行政許可的，一定都是關係到公共利益的確定、保護和維護的地方。城鄉規劃法第40條第1款，是第一種情形下的強制性規定，是當事人不能約定排除其適用的，是前三分法中的強制性規定；但其不可能成爲合同行爲或民事法律行爲違反的對象，因爲其針對的是建設行爲，違反這個規定的是建設行爲。建設行爲是民事法律事實中的事實行爲，它只會成爲事實行爲違反的對象，不會成爲民事法律行爲尤其是合同行爲違反的對象，所以它不是後三分中的強制性規範。這就是本人對最高法院城鎮房屋租賃解釋第2條有不同意見的原因。最高法院在釋義中稱第2條的學習對象是，合同法解釋一第9條第1款的前段。然而，合同法解釋一第9條第1款的前段，其回答的是合同法44條第2款的問題。

在法律及行政法規上，類似這樣的規定有很多。它們不會成爲民事法律行爲尤其是合同行爲違反的對象。因此，不用依據民法典第153條的規定去分析判斷它到底是不是後三分中（倡導性規範、授權第三人規範、強制性規範）中的強制性規範。

因而，根據以上分析，在判斷合同行爲效力的意義上，把法律行政法規上的規定，分爲簡單規範和複雜規範兩種。

簡單規範：不會成爲民法法律行爲違反對象的那些法律規範。當有人用約定排除其適用時，看它到底是任意性規範、強制性規範、混合性規範；它們不會成爲民法法律行爲或合同行爲違反的對象，所以不用考慮它是倡導性規範、授權第三人規範、強制性規範。

從第153條第1款的規定來看，這裏的強制性規定，主要還是指涉及到對公共利益的確認、保障和維護的法律規定，即違反了法律和行政法規上與公共利益確認、保障和維護有關的規定。但是，153條第1款還有第二句話，“但是該強制性規定不導致該民事法律行爲無效的除外。”對於這個但書，該怎麼理解？主要指向以下兩種強制性規定：

一是要求當事人必須採用特定行爲模式的強制性規定。第502條第2款第1句，關於法律、行政法規規定合同應當辦理批准等手續的規定。

二是禁止當事人採用特定行爲模式的強制性規定。即管理性強制性規定，非常認同九民會紀要第30條所持態度。

不同類型的行政許可，分別屬於哪種類型的強制性規定的問題：

1. 如果法律和行政法規上的許可是準允當事人實施某項合同行爲，這種行政許可，一定是民法典第502條第2款所說的辦理批准等手續才生效的情形，如採礦權轉讓合同。

2. 如果行政許可，是許可當事人實施某類合同行爲，如城市房地產管理法第45條第1款第4項，商品房預售許可，對針對一類商房預售合同。這種法律規定，大多都是管理性強制性規定，是一個關於市場準入資格的問題，是關於特定人（沒有拿到行政許可的人）不能從事某類交易的規定。

3. 如果行政許可，是許可當事人實施事實行爲，這個行政許可所在的法律規定，一定這是簡單規範，不能成爲合同行爲違反的對象；僅在非常非常例外的情況下，許可當事人實施某類合同行爲的行政許可的規定，會例外地成爲效力性強制性規定。例如，九民會紀要第30條中列舉的一些情形，許可當事人實施某類合同行爲，它是個例外的效力性強制性規定。

三、相對特定第三人無效的合同行爲

民法典總則編第154條規定：行爲人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行爲無效。

相對特定第三人無效的規定，不限於第154條，但第154條堪爲一個示範。

在第153條之後，爲什麼還有第154條的規定？第154條，保護的是他人應受法律保護的私人利益。損害該私人利益的，並不導致絕對無效。是否無效，這要看合法權益受損害的特定民事主體的意思與選擇。也僅僅在保護特定第三人合法利益不受侵害的的意義上，才能左右這個合同行爲的效力。這符合目的與手段相相適應的比例原則。例如：擔保法解釋第69條的規定。

四、效力待定的合同

無權處分效力待定原則，被民法典刪掉了。原因，也不在於負擔行爲與處分行爲區分原則。物權法第15條，體現的就是區分原則。不採用區分原則，也可用其他規則及原理解決這個問題。並且，不用區分原則，對司法實務也並無影響。原因在於：不能因爲合同義務沒有履行，就主張合同的效力有問題。不同意王澤鑑先生所說：負擔行爲與處分行爲區分是民法的任督二脈。因爲，那只是針對臺灣地區而言。

出於鼓勵交易、交易便利的考慮，合同法第51條在民法典中沒有了；合同法第132條第1款，也變成了民法典合同編的第597條第1款。當然，並不是說效力待定的合同行爲在民法典中就沒有了。比如：無權代理行爲，如果沒有滿足民法典第172條關於表見代理的要件的，通常仍然效力待定；然後再根據民法典第171條、503條的規定，對其效力作出相應的判斷。另外，無權代表行爲、法人的代表人超越代表權限、其他組織的負擔人超越代表權，訂立的合同，沒有滿足第504條關於代見代表的構成要件，也是效力待定。第505條超越經營範圍（個人認爲可寫入第504條，因爲經營範圍就是限制代表人的；由於來源於司法解釋，因而另寫成另一條）。

五、可撤銷合同

民法典增加了可撤銷合同的類型，從第147條重大誤解，第148條欺詐，第149條第三人欺詐，第150條協迫和第三人協迫，第151條利用對方的危困或欠缺判斷能力的顯失公平。

六、尚未完全生效的合同行爲

是中國司法智慧的一個體現。第502條第2款，有三句話，確立了三個規則：

第一句。有些合同，根據法律行政法規的規定，是應當辦理批准等手續，意味着合同有特別生效要件。我們的法律和行政法規上，凡是合同需要辦理批准手續的，一定都跟一種行政許可有關，就是許可當事人實施某項合同行爲。源自合同法第44條第2款的規定。但是，確實找不同這種情況了。

第二句。來自外商投資糾紛司法解釋一第6條第2款，就算沒辦批准登記手續合同未生效，不影響履行報批義務的條款和相關條款的效力。履行報批義務的條款和相關條款，按照第502條第1款，依法成立就生效，只不過沒有辦批准等手續之前，整個合同行爲的效力還不能完全發生。生效的部分是爲了讓整個合同行爲能夠完全發生效力。

第三句。履行報批義務條款及相關條款都生效了，就得履行這些生效條款的義務，不履行就得承擔責任。解除合同，賠償損失（主合同義務不履行的違約損失，賠的是履行利益，包括可得利益，而非信賴利益損失）。

我的立法，對該問題的處理，走到第502條第2款的歷程不易：最早，沒有辦批准等手續的無效；後來，合同法解釋一第9條第1款的前段“未生效”的提法；再後來，合同法解釋二第8條規定判令相對方去辦理報批手續；最後，外商投資糾紛司法解釋一第6條第2款的規定，問題得到圓滿解決。

不可抗力和情勢變更問題（系應貴祥專委之邀補充介紹）

認同九民會紀要及民法典第533條，關於不可抗力和情勢變更關係的處理原則，不太認同合同法解釋二第26條關於不可抗力和情勢變更關係的處理原則。

不可抗力是一項民事法律事實，會出現以下情況題：

第一，因不能預計見、不能避免、不能克服的客觀情況，導致違約後，是否承擔責任；

第二，因不能預計見、不能避免、不能克服的客觀情況，導致違約，合同目的都不能實現，合同能否解除；

第三，因不能預計見、不能避免、不能克服的客觀情況，導致繼續履行，顯失公平的，有無救濟措施與手段；

第四，因不能預計見、不能避免、不能克服的客觀情況，導致不能行使請求權，是否發生訴訟時效期間的中止和延長問題：

第五，因不能預計見、不能避免、不能克服的客觀情況，導致損失分配、分險負擔問題。

針對以上情況及問題，法律制度有如下安排：

1.如果導致一方違約，要不要承擔違約責任，這是不可抗力作爲免責條款的問題。民法典第180、181條回答的就是這個問題。

2. 如果說不可抗力導致一方違約、合同目的不能實現，合同能否解除，這是民法典第563條第1款關心的問題，不可抗力導致合同目的不能實現，就能產生法定解除權；

3. 不可抗力引起的民事利益關係變動，合同繼續履行對一方顯失公平，他可不可以情勢變更？所以，不可抗力是導致情勢變更制度能不能得以適用的一項民事法律事實。第533條，就沒有排除不可抗力。如果合同繼續履行對一方顯失公平，是不可抗力引起的，可以請求再談判一次，你拒絕談判，或者談不攏，那就可請求法院或仲裁機構變更解除合同，所以不可抗力是原因，情勢變更是法律後果，這是第三種情形。

4. 由於不可抗力導致當事人的請求權無法及時行使，適用訴訟期間中止和延長的規定。

5. 如果因爲不可抗力的發生，導致當事人出現誰都不應該承擔責任的損失，這個損失怎麼辦？這就是風險負擔規則要去解決的問題。

綜上所述，一個不可抗力事項，作爲一個民事法律事實，有可能引起多項法律後果，可分別用免責條款制度、合同法定解除制度、情勢變更制度、訴訟時效制度、風險負擔制度分別應對和解決。從這個意義講，不認同”不可抗力跟情勢變更有聯繫有區別，不可抗力是個免責條款，情勢變更是個變更解除條款"等提法。這些說法，可形象地比喻爲：關公戰秦瓊。結論：不可抗力是原因，能引起多個結果，情勢變更是多個結果中的一個結果。

【小編說明】

1. 本次推送的是《王軼教授：民法典合同編理解與適用的重點問題》聽課筆記。同時，爲了強化對王軼教授學理方法論的理解，筆者還翻出了十餘年前整理的聽王軼教授主講《合同法的規範類型》的聽課筆記，進行了再次學習。相應聽課筆記及視頻鏈接於附於文後。

2. 自最高法院舉辦《人民法法院大講堂》以來，筆者有幸得以參加了全部專題講座共六場的視頻學習，並作了詳細的聽課筆記。經課後整理，除了已推送對劉貴祥、王軼講課的聽課筆記外，還將陸續推送對周強院長、孫憲忠教授、賀榮常務副院長、王利民教授等法律大家講課的聽課筆記。

法典學習

王軼主講《合同法的規範類型》完整筆記及視頻

《劉貴祥：民法典適用的幾個重大問題》聽課筆記（一）

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