作者：曾傑律師，金融犯罪辯護律師，廣強律所高級合夥人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

（本文寫於2020年8月24日，如需轉載，須取得作者同意）

在刑事案件中，特別是在非法吸收公衆存款或者集資詐騙罪案件中，涉案主體往往是以公司、平臺或者團隊形式存在，內部相關人員的分工各有不同，導致該類案件中，往往會有主從犯的認定和區分問題，根據《刑法》規定，如果是從犯，應當從輕、減輕或者免除處罰。而非法集資案件的相關司法解釋，也要求對於組織者、領導者、骨幹分子等發揮主要作用的成員加強打擊，對於作用較小、情節輕微的人員寬大處理或者免除刑事處罰。

因此，主犯和從犯的認定規則，非常重要。通過對深圳地區相關非法集資的判例我們可以探知，對於主從犯的認定，不是單純看職位名稱，而是根據其實際參與的工作內容和涉案行爲來判定。整體的原則，是看其是否起到主要作用，比如是否是經營模式的發起者、策劃者、運營行爲的領導者、組織者，對於資金是否具有決策權，是否爲主要的獲利者，這些都是具體到非法集資案件中，判定主從犯的大致標準，而如果是受人指使、安排，從事幫助性的事務，就看是否屬於主要參與人員，如果不是，一般就屬於可以認定爲從犯。

1.擔任公司法定代表人一年時間，有過問公司經營行爲，並且有轉移使用大額投資人款項的行爲，一審被認定爲從犯，檢察院抗訴後，二審認爲爲主犯。

在深圳審理的美貸網案中[案號（2017）粵03刑終2573號]，該案其中兩名被告人沈某和王某，分別擔任前任法定代表人大股東和財務負責人。一審法院認定，本案是一起共同犯罪，綜合考慮這起犯罪的發起、運作及各被告人的分工，本案兩被告人均起協助、配合作用，認定爲從犯，依法應當從輕處罰。綜合其他各項從輕量刑情節，一審法院都判決兩人三年有期徒刑，緩刑執行。羅湖區檢察院對此提出抗訴，認爲原判認定沈某、王某爲從犯不當，原判對沈、王的量刑，相對其他判的更重的同類型人員來說有量刑不公之嫌，明顯不當。

對此問題，二審法院認爲：

⑴沈某在美貸公司於2012年12月成立時爲法定代表人、大股東（90%），後於2013年11月變更美貸公司股權和法定代表人身份給鍾某2，變更鼎和公司股權和法定代表人身份給郝某；

⑵沈某沒有經常管理公司業務，但有時候會來公司瞭解一下公司運營情況，公司的實際控制人和決策人是谷某，沈某說的話公司員工也聽；

⑶沈某提供了身份證給谷某開設了15個銀行賬戶用於接受美貸網投資人的投資款，這些銀行賬戶不由沈某控制使用，由王某根據谷某的指示控制使用；

⑷王某證實曾經接到沈某手機短信後共轉賬四筆共約1209萬元，其中兩筆650萬元轉入沈某母親馮某賬戶，一筆484萬元轉入深圳華僑城地產集團購房（房產登記人名字爲沈某），還一筆75萬元轉給周瑞清（身份不詳），王某在庭審中承認其收到沈某短信後向谷某覈實後再行轉款。根據上述事實，本院認爲沈某在美貸網成立一年左右爲法定代表人，在此期間地位較爲重要，且有過問公司經營之舉，此外還使用投資人部分投資款項，雖然在美貸網存續後期不再任職，但仍有插手公司經營的行爲。綜上，本院認爲原判認定沈某爲從犯有所不當，沈某應以主犯論處。

針對檢察機關對王某系主犯的抗訴理由，根據現有證據，王某系美貸公司財務總監，財務部包括王某共有七人，由谷某直接控制指揮，谷某的助理王某2亦可指揮，王某領取固定工資八千元每月。其具體作用是進行美貸平臺各種數據統計，根據老闆指示安排財務人員將投資款轉到沈某的15個賬戶中，或者根據客戶的提現申請將款項從美貸公司轉給客戶。根據上述事實，可以認爲王某在犯罪中是受谷某領導指揮，還在一定程度上受王某2指揮，原判認定爲從犯亦無不當。

因此，鑑於沈某擔任美貸公司法定代表人、董事職務將近一年，且非法佔有投資款1200餘萬元，沈某在本案中的作用大於王某，且沈某在一審期間並不徹底認罪，其於庭後提交的認罪書對於諸多關鍵事實仍有不符合事實的辯解，因此，本院認爲原判對其適用緩刑不當，應予糾正。

而對於沈某王某相對於該案其他被告人量刑相對較輕問題，二審法院認定，確實較輕，主要原因是兩人存在比較有利的退賠情節。

因此，最終二審法院改判沈某有期徒刑三年，取消了緩期執行，對於王某，維持了原判。

2.非實際控制人股東，雖然沒有投入過資金，也沒有獲得過提成，但對公司決策有決定權，對整個犯罪與第一被告人有通謀，被認定爲主犯

（2014）深中法刑二終字第731號：該案中，被告人姚某龍受公司實際控制人王某安排，在深圳市籌備成立公司，法定代表人爲被告人姚某龍，登記股東爲：王全江佔股70%、姚某龍佔股10%、王某紅佔股20%。該案中，姚某龍被一審法院認定爲主犯，判刑四年，上訴。姚某作爲非實際控制人股東，主張自己僅是掛名的法人代表和股東，且在案發之前已經進行了法人和股東的轉讓，其既沒有實際投入資金，也沒有得到過任何業務提成；其在公司中並非決策人員，參與經營的時間短，案發時已經離開公司，二審法院認爲，姚某龍在共同犯罪中雖非決策人員，也未獲得業務提成，但是負責該公司的具體經營管理工作，但是其存在使用個人卡收取出借人匯款等行爲，姚某龍對於整個犯罪與王全江存在共同的犯罪通謀，故其應該對全部涉案金額負責，由於其在非法吸收公衆存款的過程中起到積極作用，仍應認定爲主犯，但是要和第一被告人在責任上作出區分，因此改判兩年有期徒刑。

3.參與過登記爲公司股東並參與公司的部分活動，從公司提取過錢款，被認定爲從犯

（2015）深中法刑二終字第101號中，該案中，上訴人鴻某被一審法院認定爲主犯，因爲其系公司股東，有權支配吸收到的資金，起主要作用，應認定爲主犯，量刑三年；但是二審法院糾正了一審法院的定性，雖然鴻某是公司實際控制人家屬，登記爲公司股東並參與公司的部分活動，從公司提取過錢款，參與非法吸收公衆存款，但在案證據不足以證實其是公司的管理人員，不能證實其有直接實施或組織、領導他人非法吸存的直接行爲，原審因其系股東、領取過錢款即認定其在共同犯罪中起主要作用的依據不足，因此，二審認定其爲從犯，改判一年四個月。

4.設立公司作爲非法集資平臺的外地代理商，被認定爲從犯，自動投案後取保，違反取保規定被法院逮捕，如實供述，依然被認定爲自首

“根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十一條 被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規定: (一)未經執行機關批准不得離開所居住的市、縣; (二)住址、工作單位和聯繫方式發生變動的,在二十四小時以內向執行機關報告; (三)在傳訊的時候及時到案; (四)不得以任何形式干擾證人作證; ...”

具體案例如（2017）粵03刑終435號，該案中，被告人張某在外地設立公司作爲涉案私募基金公司的代理商，涉案金額1千多萬，獲得佣金100多萬，被一審法院認定爲從犯，於2015年4月16日自動投案，於20l5年4月21日被刑事拘留，同日因懷孕取保候審。因違反取保候審規定，於2016年7月14日被原審人民法院決定逮捕。一審法院認定其構成非法吸收公衆存款罪，屬於從犯，但不屬於自首。但是二審法院認定，張某屬於自動投案，如實供述自己的罪行，一審庭審中表示認罪，其違反取保規定有合理理由解釋，其本人對指控事實亦無異議，應當認定爲自首，依法減輕處罰。

5.P2P平臺的技術總監，從事互聯網平臺的開發與維護，認定爲從犯

（2019）粵03刑終618號案中，被告人陳某具體的工作職責爲帶領技術人員對平臺進行改版，修改平臺的首頁佈局、網頁的色調，上傳虛假的投資標的，對接公司產生電子合同的開發、債權轉讓開發，日常對第三方支付匯付天下軟件對接出現問題的處理，服務器日常維護、數據庫優化等，以確保××財富平臺的正常運作，爲公司非法融資提供技術支持，涉案金額1.3億元，未兌付五千多萬元。該案中，由於有自首、從犯等法定可減輕量刑情節，陳某最終被判七個月有期徒刑。

6.私募基金的銷售團隊負責人，財務負責人等，認定爲從犯

如（2016）粵0304刑初678號，該案中，四名被告人皆被認定爲從犯，其中兩名爲私募基金銷售公司的副總經理，各自帶領一個團隊工作；一名被告人是項目公司，即資金真實使用方的副總裁，負責項目產品調研設計，並且負責項目後續工作；一名被告人擔任項目公司綜合部負責人並在實際控制人的安排下負責銷售和項目公司的財務工作，該案中，四名被告人皆被認定爲從犯，法院的依據是該四人並非本案的組織者、策劃者，對涉案資金並無實際控制、支配權，起相對次要作用。

7.擔任P2P平臺運營總監、總經理、掛名法人，皆被認定從犯

比如在（2014）深中法刑二初字第273號案件中，鍾某預謀通過網絡借貸平臺非法集資，爲此成立了深圳市網贏××電子商務有限公司，僱請了被告人伍水軍、鍾傑和龍某國。

伍水軍擔任運營總監，搭建互聯網借貸平臺，負責平臺的正常運行，2013年5月，伍水軍離開公司，鍾某欽向其支付好處費人民幣260萬元；

鍾傑擔任總經理，在伍水軍走後，接替伍水軍工作，負責網絡借貸平臺的運營；

龍某國擔任公司法定代表人，其提供身份證辦理銀行卡供公司使用，以法定代表人的身份出席公司開業典禮，代表公司與投資人簽訂還款協議。

根據法院的判定，龍某國作爲掛名法人，雖然沒有實際的公司控制權，但是，龍某國系應王某佳的邀請提供身份證給鍾某註冊公司並因此擔任公司的法定代表人，其身份證還被鍾某開立了數個銀行賬戶供公司接收投資人款項使用，龍某國爲此獲得每月人民幣五千元的報酬，後期提高至月薪人民幣一萬元。此後，龍某國參與了公司的開業慶典，瞭解到網贏系從事網貸業務。因爲龍某國手機綁定了銀行卡，其得以知曉網贏公司每日收取投資人的大量投資款項並立即被鍾某欽等人轉走。在2013年8月份之後其進入網贏公司QQ羣，也進一步明確瞭解到了網贏公司從事非法集資犯罪行爲，故應當認定龍某國至少在此時已明知網贏公司的非法集資行爲而在客觀上予以協助。

由此，法院認定其需要承擔刑事責任，但屬於非法吸收公衆存款罪的從犯，可以減輕處罰，判刑兩年。

該案中，伍水軍和鍾傑也是被檢察院指控構成集資詐騙罪的共犯，但是，法院認爲，對於鍾某非法佔有資金的事實，伍水軍、鍾傑並無此方面的有罪供述，而證人證言僅能證實鍾、伍二人有引誘被害人投資、審覈投資標的上網等行爲，並且二人審覈投資標的上網更大程度上是一種技術上的審覈，並無證據證明二人明知鍾某欽提供的投資標的虛假。因此，法院認爲，檢察院指控罪名不當，被告人伍水軍、鍾傑、龍某國在與犯罪嫌疑人鍾某欽的共同非法集資犯罪行爲中均起次要作用，是從犯，依法應從輕或減輕處罰。最終，伍被判五年，鐘被判四年半。

8.項目公司與私募基金公司，何種情況下構成共犯？項目公司作爲資金使用方，與募資公司存在關聯關係，對於募資公司的募資行爲明知，因此被法院認定爲共犯

在私募基金類非法集資案件中，項目公司，也就是資金使用方，往往會成爲被偵查取證的對象，但是多數情況並不會涉及共同犯罪，而是對警方對於資金流向的一種偵查，同時督促資金使用方及時還款。但是，在一些特殊案例中，也會存在共同犯罪的情況。

比如在深圳羅湖區的（2019）粵0303刑初135號案件中，被告人陳松華爲籌集資金，於2013年8月8日與深圳金賽銀公司實控人王某簽訂《基金合作協議》，約定陳松華控制的雲南天尊公司向深圳金賽銀公司融資借款人民幣1億元，併成立金賽銀影視公司，以募集資金，借款利息爲年息23%，雲南天尊公司以其全部股權等作爲融資借款擔保，待合作期限屆滿，雲南天尊公司以償還基金的本金及收益方式回購上述兩家公司的股權。深圳金賽銀公司通過網絡、其控制的全國各地的銷售渠道向不特定公衆銷售金賽銀影視公司的理財產品，宣稱該基金產品投資雲南天尊公司石林影視基地項目土地摘牌及開發建設，雲南天尊公司及該公司法人陳松華出具承諾函保證承擔無限連帶責任，並向投資人承諾理財產品的年利息爲13%，按季度支付利息，一年到期後兌付本金。

經審計，金賽銀影視公司共非法吸收公衆存款達人民幣1.5億餘元。金賽銀影視公司、深圳金賽銀公司於2013年8月至2015年9月期間共向雲南天尊公司、石林天尊公司淨轉款1.2億餘元人民幣，向被告人陳松華個人賬戶轉款650萬元人民幣。

該案中，私募基金公司深圳金銀賽的實控人王某、以及資金使用方陳松華都被認定構成非法吸收公衆存款罪，而且都被認定爲主犯。但是，從犯罪數額上看，兩人的涉案金額有所不同。王某需要對私募基金公司所有的涉嫌犯罪的募資金額負責，據2015年10月21日深圳證監局覈查報告確認：深圳金賽銀公司違反《中華人民共和國合夥企業法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》的規定，涉嫌非法吸收公衆存款；深圳金賽銀公司通過分佈在深圳、北京、上海、杭州等多地的30家分公司或者關聯公司借用私募基金的形式向全國9000多名投資者非法吸收存款60多億元人民幣。

而被告人陳松華需要對影視公司的募資金額承擔責任，經審計，金賽銀影視公司共非法吸收公衆存款達人民幣150,650,001元。在審理中，陳松華認爲，該案具體的募資行爲，都是王某的深圳金銀賽負責，在第一次庭審上否認控罪，稱其對深圳金賽銀公司和金賽銀影視公司實施非法吸收公衆存款行爲毫不知情，沒有參與經營，與深圳金賽銀公司是借貸關係；在第二次庭審上自願認罪，願意償還相關債務。最終法院認定，被告人陳松華向深圳金賽銀公司借款融資，並與深圳金賽銀公司合夥成立了金賽銀影視公司，直接對外非法吸收資金，其在金賽銀影視公司的成立和對外吸收公衆存款的具體實施上起主要作用，其借貸行爲無法掩蓋非法吸收公衆存款行爲，亦不能成爲非法吸收公衆存款的理由，應認定被告人爲主犯，法院一審判定其構成犯罪，判刑有期徒刑五年。

（本文爲個人辦案研究和經驗總結，意在爲司法實踐提供有價值的思考，行文倉促，如有錯別字和觀點疏漏，敬請指出和諒解。廣強律所曾傑非法集資金融犯罪辯護團隊寫於2020年8月24日，編輯：助理樂吾、沐夏）