来源：深圳市罗湖区人民法院

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裁判要点

根据具体犯罪行为所侵害的法益，结合被告人主观故意，确定犯罪行为初犯的具体罪名。为同一个犯罪目的，实施数个独立的犯罪行为，相互有牵连关系的，应从一重罪处罚。

相关法条：

《中华人民共和国刑法》第一百四十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条

基本案情

被告人：何某、刘某

公诉机关：深圳市罗湖区人民检察院

法院经审理查明，被告人何某从广州某某公司辞职后，以挂靠山东某医疗科技有限公司的名义，与深圳某医院续签了合作协议，从何某签订合作协议至其离开深圳某医院期间，被告人何某总计从广州某某公司购买的冷冻消融针（一次性手术专用耗材）不足50支，但此期间，被告人何某、刘某为到该医院的患者共212人次使用了冷冻消融针，收取患者费用的冷冻消融针数量为603支，金额共计人民币5994026元，其中有8人次通过深圳市社会保险基金管理局报销，报销的数量为18条，报销金额为105710.4元。被告人刘某作为医院肿瘤科的主任、科室氩氦刀手术的主刀医生，明知何某通过重复使用一次性冷冻消融针的方式谋取患者及社保基金钱财，仍置科室其他医护人员提出的意见于不顾，多年来对何某的犯罪行为予以配合。

被告人何某在通过重复使用冷冻消融针的方式谋取患者及社保基金钱财时，需通过与深圳某医院及深圳市社会保险基金管理局进行结算。深圳某医院在合作期间要求被告人何某提供冷冻消融针的购货发票。因何某仅从广州某某公司购买了不足50支冷冻消融针且从未开具过发票，何某联系了与该医院没有冷冻消融针业务的深圳某生物科技有限公司，虚开普通发票7张，发票销售金额人民币10万元。又向该医院提供了某医疗器械有限公司、某医疗有限公司虚开的增值税普通发票18张，发票销售金额为人民币2309397.68元，经调查，该18张增值税普通发票均为假发票。

裁判结果

罗湖法院一审判决如下：

一、被告人何某犯销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币一百二十万元；

二、被告人刘某犯销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二十万元。

宣判后，被告人刘某提出上诉。

深圳市中级人民法院二审裁定：

驳回上诉，维持原判。

裁判理由

本案的争议焦点是：1.被告人何某、刘某的行为是否构成犯罪，其行为应如何定性？2.被告人何某的行为是否还构成虚开发票罪？

1.关于被告人何某、刘某的行为是否构成犯罪及其行为的定性

本案涉及的冷冻消融针是一种一次性使用的医用器材，在该器材的包装和使用说明书以及国家食品药品监督管理总局在2014年9月26日批准的医疗器械注册登记表中均明确其为一次性使用产品。

而被告人何某作为有医生资质的专业人员，即使在国家没有明确规定的情况下，也应严格按照医疗器械产品的使用说明对患者进行治疗。其作为该领域专业人员，却从未看过产品说明书，称不清楚涉案冷冻消融针为一次性使用产品，该辩解与事实不符，被告人何某购买的冷冻消融针数量远少于其使用数量，需通过虚开发票才能满足报销要求，该行为与其所称不知晓为一次性使用产品是相悖的，相关证人证言、冷冻消融针使用情况清单等证据均证实了被告人何某在手术过程重复使用了一次性医疗器械冷冻消融针。故应认定其主观上明知涉案冷冻消融针为一次性使用医疗器械，客观上违反强制性标准要求重复使用，其行为应以销售不符合标准的医用器材罪论处。

被告人刘某辩称其对被告人何某重复使用一次性手术耗材的情况不知情，仅仅只是怀疑，经查，其作为肿瘤科主任兼主任医师，系氩氦刀手术过程中配合被告人何某的主刀医生，参与使用冷冻消融针对患者实施的手术时，有对实施手术所使用的器材实行监管的职责，其在明知被告人何某违反医院对医疗器械保存、保管规定和强制性使用标准，以及科室护士李某燕、宋某等人均向其反映被告人何某重复使用冷冻消融针的情况下，仍然置患者的健康于不顾，允许被告人何某继续重复使用冷冻消融针进行手术。证人梁某宝、李某燕、宋某的证言相互印证，均能证实其明知被告人何某重复使用一次性手术耗材的事实。被告人刘某的供述亦证实，其对被告人何某有明确获取非法利润的目的是明知并提供帮助的。综上，被告人刘某称不了解被告人何某重复使用一次性耗材的情况的辩解与事实不符，应认定被告人刘某主观上明知被告人何某重复使用一次性冷冻消融针，并持一种放任的故意；客观上被告人刘某在科室人员向其询问、反映重复使用一次性冷冻消融针情况时，其明知该情形却未制止或上报，对被告人何某的行为仍积极予以配合。被告人刘某的行为亦应以销售不符合标准的医用器材罪论处。

2.关于被告人何某的行为是否还构成虚开发票罪

被告人何某为向该医院提供报销所需冷冻消融针的购货发票，分别联系了与该医院没有冷冻消融针业务的深圳某生物科技有限公司、某医疗器械有限公司、某医疗有限公司虚开发票，其行为已构成虚开发票罪。该行为与销售不符合标准的医用器材的行为即重复使用和销售冷冻消融针的行为均出于非法获取利润的犯罪目的，系出于同一个犯罪目的而实施的有关联的犯罪行为，应从一重罪处罚，即按销售不符合标准的医用器材罪处罚。

案例注解

本案中，关于被告人的行为定性存在的争议，罗湖法院认为，根据犯罪构成理论，结合具体罪名的法律规定，被告人构成销售不符合标准的医用器材罪而非诈骗罪的理由如下：

第一，从主观方面来看，二被告人的主观故意是出于谋利，对销售不符合标准的医用器材这一行为可能带来危害人体健康结果的放任，而诈骗罪主观方面是对公私财物非法占有的故意。本案的被告人是拥有医生资格的专业人士，显然他故意的内容是多次使用医疗器械来谋取不法利益，而不是骗取病人信任，让其出于信任处分自己的财物。

第二，从客观行为来看，销售不符合标准的医用器材罪表现为违法国家产品质量法律法规，销售明知不符合国家标准、行业标准的医疗器械，对人体造成危害的行为。而诈骗罪的客观行为表现为得到被害人信任，采取虚构事实、隐瞒真相的行为，让被害人基于错误认识处分财物。本案中的被告人反复使用国家规定一次性的医用器械，并产生了危害人体健康的后果。

第三，从侵犯的客体和犯罪目的来看，销售不符合标准的医用器材罪与诈骗罪的区别，前者侵犯的客体是国家对医用器材的质量监督管理秩序和公民生命健康权，后者侵犯的客体是公私财产的所有权，前者的犯罪目的是获取非法利润，后者的犯罪目的是非法占有公私财物。本案涉案的冷冻消融针属一次性手术耗材，二被告人却未按规定采购、管理和使用，被告人使用后带走、重复消毒、重复使用获取非法利润的行为，违反国家强制性标准要求，侵犯了国家对医用器材的质量监督管理秩序和公民生命健康权，故本案定性更符合销售不符合标准的医用器材罪的犯罪构成。

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