法概念的爭議

1、法概念爭議的核心

法律和道德之間是否存在概念上（非內容上）的必然（非偶然）聯繫。

2、法律實證主義（惡法亦法 實然法）

不承認存在概念上必然聯繫的

（1）定義要素：權威性制定和社會實效，

（2）權威性制定爲主，社會實效爲輔：分析法學。

社會實效爲主，權威性制定爲輔：法社會學和法律現實主義。

3、非實證主義（惡法非法 應然法）

承認存在概念上必然聯繫的

古典自然法學：以內容的正確性爲定義要素。

第三條道路：以權威性制定、社會實效與內容的正確性爲定義要素

法的特徵

法律的特徵指能夠將法律與其他類似的社會現象區別開來的個性化要素。

1、法是調整人的行爲的社會規範

三種規範：

（1）自然規律：自然事物之間關係

（2）技術規範：人與自然之間關係

（3）社會規範：人與人之間關係

（4）法律屬於社會規範，此外還有道德、宗教、習慣、組織內部的規則等

法律只針對行動，不針對思想

並非所有類型的行動法律都調整，法律只調整人的涉他（關係）行動，只具有個人意義的行動（自我指向的行動）法律不調整。

注意：正是由於法律在調整範圍上要窄於其他社會規範，所以與其他任何社會規範相比，法律的調整範圍都要小，法律的要求都要低。

2、法是公共權力機構制定或認可的具有特定形式的社會規範

國家形成法律有兩種基本方式：制定和認可

兩種認可：

（1）明示認可：立法認可習慣的效力，具有普遍約束力

（2）默示認可：司法認可習慣的效力，不具有普遍約束力

法是具有普遍性的社會規範

1.在國家權力所及的範圍內，法具有普遍效力和約束力。

2.近代以來，法的普遍性也要求平等地對待一切人的普遍性，要求法律面前人人平等。

3.近代以來，法律雖然與一定的國家緊密聯繫，具有民族性、地域性，但法律的內容始終具有與人類的普遍要求相一致的趨向。

法是以權利與義務爲內容的社會規範

1.自然規範和技術規範不以權利和義務爲內容

2.法律之外的社會規範通常只以義務爲內容

3.法律並非同等的看待權利與義務，有時權利本位，有時義務本位

法律是以國家強制力爲後盾，通過法律程序保證實現的社會規範

1.任何社會規範都有強制力。

2.法律是具有國家強制力的社會規範，也可稱之爲特殊強制力。

3.相比其他社會規範，法律具有最強的強制力。

法是可訴的規範體系，具有可訴性

1.可爭訟性：當事人依據法律起訴或應訴的依據。

2.可裁判性：法官依據法律作爲裁判的依據。

法的作用

（一）規範作用與社會作用

1.規範作用：法律對於個體行爲人的影響

2.社會作用：法律對社會整體的影響

（二）法的規範作用：指引，評價，預測，教育與強制

1.指引作用：

（1）兩種指引：

①個別性指引，即通過一個具體的指示形成對具體的人的具體情況的指引，單次指引準確程度高，總體效率低。

②規範性指引，是通過一般的規則對同類的人或行爲的指引，單次指引準確程度低，總體效率高，法律的指引主要是規範性指引。

（2）規範性指引的兩種方式：

①確定的指引：以義務爲內容的指引

②不確定的指引，又稱選擇的指引：以權利爲內容的指引

（3）指引作用的基本結構：

①針對本人；②針對未發生之行動（將要發生的行動）

2.評價作用：法律作爲一種行爲標準，具有判斷、衡量他人行爲合法與否的評判作用。

①針對他人；②針對已發生之行動；③以法律爲判斷標準，因此判斷結果爲“合法/違法”，而不是“對/錯”

3.教育作用

（1）基本類型：示警作用和示範作用

（2）基本結構

①針對不特定的一般人（包括本人和他人）； ②針對已發生之行動（司法，執法和守法的事例）

4.預測作用：憑藉法律的存在，可以預先估計到人們相互之間會任何行爲。

①相互性：一般是處於法律關係當中的主體、相互針對對方進行預測；

②針對未發生之行動

5.強制作用：指法可以通過制裁違法犯罪行爲來強制人們遵守法律。

①針對違法犯罪分子； ②針對已發生的違法犯罪行爲

（三）法作用的侷限性（反對法律萬能論）

1.法律是以社會爲基礎的，因此，法律不可能超出社會發展需要“創造”社會；

2.法律是社會規範之一，必然受到其他社會規範以及社會條件和環境的制約；

3.法律調整社會關係的範圍和深度是有限的：法的調整範圍最小，要求最低

4.法律自身條件的制約：

（1）存在立法空白和立法漏洞

（2）法律的滯後性：法律的穩定性與社會變化性之間的矛盾

（3）法律的僵化性：法律的抽象性和待決案件的具體性之間的矛盾

（4）法律的模糊性：語言表達力上的侷限

法律規則

法律規則的邏輯結構的學說

1.“三要素說”：每一法律規則通常由假定、處理和制裁三個要素構成。

缺陷：“制裁”無法體現所有類型的法律後果

2.“兩要素說”認爲，法律規則是由行爲模式和法律後果兩部分構成的。

優點：以法律後果取代了制裁

缺陷：遺失“假定”這個部分

新三要素說, 任何法律規則均由假定條件、行爲模式和法律後果三個部分構成。

1.假定條件

（1）定義：法律規則中有關部門適用該規則的條件和情況的部分，即法律規則在什麼時間、空間、對什麼人適用以及在什麼情境下法律規則對人的行爲有約束力的問題。

（2）假定條件通常包含兩個方面：

①主體條件：法律規則所針對的主體

②事項條件：法律規則所針對的行爲類型

（3）判斷假定條件的標誌：法律規則中以“如果”引導的部分或者可以用“如果”引導的部分，均爲假定條件

2.行爲模式

（1）定義：指法律規則中規定人們如何具體行爲之方式或範型的部分，根據行爲要求的內容和性質不同，法律規則中的行爲模式分爲三種：

（2）類型：

①以權利爲內容的“可爲模式”：標誌是“可以”或者“有何種權利”

②以積極義務爲內容的“應爲模式”：標誌是“應當”或者“必須”

③以消極義務爲內容的“勿爲模式”：標誌是“不得”或者“禁止”

3.法律後果：有兩種肯定性法律後果和否定性法律後果。

（1）肯定性法律後果：與行爲模式的要求保持一致所獲得的法律後果。

注意：可爲的行爲模式只與肯定性法律後果相連接

（2）否定性法律後果：與行爲模式的要求不一致所獲得的法律後果。

法律規則與法律條文

規則與條文的關係----內容與形式，內容是指事物內在的構成要素，形式是指事物外在的表現樣態。同一內容可以藉由多個形式來表達，同一形式可以承載多個內容。

法律規則是法律條文的內容，法律條文是法律規則的表現形式

（1）二者不能等同：法律規則不是法律條文，法律條文也不是法律規則

（2）交叉關係：

①一個完整的法律規則由數個法律條文表述；

②法律規則的內容分別由不同規範性文件的法律條文來表述

③一個條文表述不同法律規則及其要素

④法律條文僅規定法律規則的某個要素或若干要素。

規範性條文與非規範性條文

（1）規範性條文：直接表述法律規範（法律規則和法律原則）的條文

注意：

A規範性條文不僅僅表述法律規則，而且還可以表述法律原則

B法律規則和法律原則可以用不同法律條文來表述，英美法系就以判例來表述

C規範性條文和規範性法律文件的含義是完全不同的

（2）非規範性條文：不直接規定法律規範（法律規則和法律原則）的條文，主要有兩類：

①定義性條文：用以解釋法律術語含義的條文

②輔助性條文：如專門法律術語的界定，公佈機關的時間，法律生效日期的條文

法律規則的分類

1.授權性規則和義務性規則（按照行爲模式所做的劃分）

授權性規則：以權利爲內容的法律規則，或者規定“可爲模式”的法律規則。

（1）義務性規則：以義務爲內容的法律規則，它分爲兩種類型

①命令性規則：規定積極義務的規則，或者規定“應爲模式”的規則

②禁止性規則：規定消極義務的規則，或者規定“勿爲模式”的規則

授權性規則：以權利爲內容的法律規則，或者規定“可爲模式”的法律規則。

（1）義務性規則：以義務爲內容的法律規則，它分爲兩種類型

①命令性規則：規定積極義務的規則，或者規定“應爲模式”的規則

②禁止性規則：規定消極義務的規則，或者規定“勿爲模式”的規則

確定性規則、委任性規則和準用性規則（按照規則內容的完整性或確定性程度不同所做的劃分）

（1）確定性規則：是指任務本已明確規定，無需再援引或參照其他規則來確定其內容的法律規則。在法律條文中規定的絕大多數法律規則屬於此種規則。

（2）委任性規則：是指內容尚未確定，而只是規定某種概括性指示，由相應國家機關通過相應途徑或程序加以規定的法律規則。

準用性規則：是指內容本身沒有規定人們具體的行爲模式，而是可以援引或參照其他相應內容規定的規則。

3.強行性規則和任意性規則（是否允許人們根據自己的意志適用規則）

（1）強行性規則：是指內容具有強制性質，不允許人們隨便加已更改的法律規則。義務性規則、職權性規則屬於強行性規則。

（2）任意性規則：是指規定在一定範圍內，允許人們自行選擇或協商確定爲與不爲、爲的方式以及法律關係中的權利義務內容的法律規則。