作者：

曾傑律師，金融犯罪辯護律師，廣強律所高級合夥人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

盧捷培，廣強律所非法集資案件辯護與研究中心研究員

導語：

私募基金公司涉非法集資，應該對合格投資者與不合格投資者的投資金額與產品予以區分，對於面向合格投資者所募集的，有完善的募資、投資者確認手續和備案程序的集資金額，不應計入非法集資金額。

正文：

隨着非法集資案件頻發，以私募基金爲載體或者形式的非法集資案件（包括非法吸收公衆存款和集資詐騙）也並不鮮見。從最開始的完全是打着私募基金的幌子，進行公開的針對不特定公衆集資的案件，到後來，出現了大量在募資、程序上介於合規與違規之間，行爲模式相對模糊的私募基金也面臨暴雷，無法兌付，進而被指控非法集資類犯罪的案件。

而後一種案件，實際上，在定性上屬於新型經濟類、金融類刑事案件的前沿問題，有待法律學界、司法界的進一步深度探討。

比如在一些私募基金類案件中，如果公訴機關要指控平臺涉嫌非法吸收公衆存款罪，其指控的邏輯，一般（亦是必須）需要從四個角度進行論證，即非法性，公開性，社會性，和利誘性，私募基金的募資行爲，必須是同時符合這四個條件，纔可能構成非法吸收公衆存款罪。

但是，如果一傢俬募基金，其有部分產品或者發行行爲並不符合這四個條件，比如有部分產品的募資，屬於合規型的產品，或者存在違規行爲，但是並不構成非法集資犯罪的產品，另一部分產品才真正涉嫌公開宣傳後針對不合格投資者募資的非法集資類產品，此時，犯罪金額應該如何計算？

比如A私募基金公司，在存續期間，共計發行了10只產品，共計募資10億，其中，有7個產品的投資者爲合格投資者，募資7億，3個產品的部分投資者爲通過拼單、代持組成不合格投資者，產品募資總額爲3億，此時，如果A私募基金無法兌付投資人，辦案機關以涉嫌非法吸收公衆存款罪指控該私募基金的實控人和其他相關責任人（比如銷售端、募資端的部分員工），那麼指控的犯罪金額，應該是多少？是10億還是3億？

有觀點認爲，指控金額應該爲10億，以其整體的募資金額作爲指控的犯罪數額。依據是根據2019年最高法《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，其規定：“五、關於犯罪數額的認定問題

非法吸收公衆存款構成犯罪，向親友或者單位內部人員吸收的資金應當與向不特定對象吸收的資金一併計入犯罪數額：（三）向社會公開宣傳，同時向不特定對象、親友或者單位內部人員吸收資金的。”

之所以如此規定，是因爲在大量非法集資案中，集資人的募資行爲具有統一性，比如民間借貸類非法集資案件，其所有的公開宣傳募資需求的行爲，都是爲同一個募資目的而服務。

根據該條文的精神，如果一傢俬募基金採用公開方式宣傳募資需求，同時針對不特定對象和特定對象（親友或單位內部人員）募資，也就是同時向合格投資者和不合格投資者進行募資，犯罪金額就應該一併計算。

這種觀點，在實踐中也有大量的不同意見。主要的不同意見就是，兩高一部出臺的最新司法解釋所體現的非法集資不特定對象，強調的是親友、單位內部人員等，這種一般是針對民間借貸或者消費投資返利等類型的非法集資案件，其不特定對象的確定標準，實際上是“關係標準”。

但是對於私募基金類非法集資案件，特定對象確定的標準，根本就不是關係標準，而是投資能力標準。而且，私募基金的募資行爲，會區分性地分散到不同的私募基金產品中，不同產品的募資行爲，也存在差異性，有的是明顯的非法集資，有的，則會走合法的備案手續，針對合格投資者募資。這種情況下，如何認定和區分？或者說，是否應該區分？

舉一個典型的例子，即便一傢俬募基金的投資者，全部都是業務員或者實控人的親友，但是並不符合私募基金所有要求的合格投資者標準，比如投資金額少於100萬，或者金融資產少於300萬等等，那這傢俬募基金依然是違規的，甚至其實控人依然有可能是涉嫌非法集資的（此問題有待進一步討論），但是如果一傢俬募基金的客戶，全部都是和業務員或者實控人非親非故的人，但這傢俬募基金的客戶都是符合標準的合格投資者，履行了相關的確認手續，這傢俬募基金的募資行爲，就與非法集資無關，因爲這些合格投資者，纔是私募基金的特定對象，其募資行爲，並不是非法集資犯罪中的“社會公衆”，不符合社會性要求，因此不能構成非法集資。

根據證監會《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十二條：私募基金的合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資於單隻私募基金的金額不低於100萬元且符合下列相關標準的單位和個人：

（一）淨資產不低於1000萬元的單位；

（二）金融資產不低於300萬元或者最近三年個人年均收入不低於50萬元的個人。

《私募投資基金募集行爲管理辦法》沒有要求進行親友關係確認，而是進行投資能力確認，根據《私募投資基金募集行爲管理辦法》，（一）特定對象確定；（二）投資者適當性匹配；（三）基金風險揭示；（四）合格投資者確認；（五）投資冷靜期；（六）回訪確認。

其中，最關鍵的第一項，特定對象確定，該條文十八條明確“在向投資者推介私募基金之前，募集機構應當採取問卷調查等方式履行特定對象確定程序，對投資者風險識別能力和風險承擔能力進行評估。投資者應當以書面形式承諾其符合合格投資者標準。”從這個募集程序的規定中可以明確看出，私募基金的募集行爲前，是產品推薦，而產品推薦前，是對投資能力進行確認，而不是對投資人與募資人（或者銷售者）的社會關係進行確認。

由此話題出發，既然私募基金類案件，其特定對象的區分標準，存在其本身的特殊性，那麼在司法實踐中，如果出現一類案件，比如私募基金公司的部分產品是完全針對合格投資者募資的，有完善的募資和投資者確認手續，甚至有完善的備案程序，也是由同一批業務員在同樣的業務推薦方法募集的，這部分產品金額是不能算入非法集資金額的，因爲不同私募產品的募資行爲畢竟不同，不能刻意忽視相關募資人員、業務員主動地迎合監管、擁抱監管的合法合規行爲，但是如果單個產品中，全部或者部分投資者是不合格投資者，而業務員或者募資者對此是存在故意或者明知的，甚至就是其一手指使、操辦的，那麼該產品整體被評價爲非法集資產品，在司法實踐中也並不少見。

因此，筆者認爲，對於越來越多的私募基金案件，應該區分其不同產品的募資行爲，針對其違法違規行爲，要堅定而準確的打擊，但是對於募資行爲不符合非法集資標準的產品，就應該將其與違法違規的非法集資行爲區分開來，因爲不同產品的募資行爲之間具有獨立性，而不是同一個公開宣傳和針對不特定對象募資的行爲結果。

（本文爲個人辦案研究和經驗總結，意在爲司法實踐提供有價值的思考，行文倉促，如有錯別字和觀點疏漏，敬請指出和諒解。廣強律所曾傑非法集資金融犯罪辯護團隊寫於2020年10月5日，編輯：助理樂吾、沐夏）