挪用资金罪为常见犯罪，特别是近期不少民营企业包括董事长、总经理在内的高管常常因资金使用问题涉及挪用资金被刑事处罚。他们当中有的触犯了相关刑法规定，有的确实不构成挪用资金罪，刑事律师在辩护中如何正确区分罪与非罪，需要注意以下几个问题。

一、挪用资金罪应同时具备三个基本条件

（一）行为主体需为公司、企业或其他单位的工作人员

本罪的行为主体为非国有公司、企业、其他单位中的非国家工作人员，包括具有特定职务或从事一定工作的董事、监事、经理、负责人、职工等人员。根据刑法及有关司法解释规定，银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，以挪用资金罪定罪处罚；国家机关、国有公司、企业、事业单位的非国家工作人员，利用职务上便利挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，以挪用资金罪定罪处罚。

（二）需利用了职务上的便利

所谓利用职务上的便利，是指利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。这里的主管是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力；这里的管理是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权；这里的经手是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。

（三）需具有挪用资金行为

挪用资金行为是指以暂时使用为目的，利用职务上的便利，把本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用的行为，具备以下三种情形之一的，就属于挪用资金行为：（1）挪用本单位资金数额较大，根据有关司法解释挪用资金10万元人民币以上为数额较大，超过3个月没有归还的；（2）挪用本单位资金数额较大，进行营利活动的；（3）挪用本单位资金，进行非法活动的。

二、不属于挪用资金罪或免于刑事处罚的情形

（一）不构成挪用资金罪的情形

根据刑法272条规定，构成挪用资金罪应同时具备以下条件：（1）行为主体须为公司、企业、或者其他单位的工作人员；（2）利用职务之便；（3）实施了挪用本单位资金行为，缺乏以上其中任何一个条件，一般不能构成挪用资金罪。比如把本单位资金借贷给他人使用，没有进行营利活动或非法活动，虽然达到法律规定数额较大标准，但没有超过3个月就归还的，不能以挪用资金罪定罪处罚。某银行高管根据董事会的授权文件审批给关系人贷款用于经营活动，因有董事会授权不属于利用职务之便，因而不能构成挪用资金罪。

（二）可免于刑事处罚的情形

行为人虽然构成挪用资金罪，如果挪用数额不大并且主动退赃，对单位尚未造成损失，具有自首、立功、悔罪等其他情节的，可免于刑事处罚。

（注：本文作者为北京执业律师 李红钊）