挪用資金罪爲常見犯罪，特別是近期不少民營企業包括董事長、總經理在內的高管常常因資金使用問題涉及挪用資金被刑事處罰。他們當中有的觸犯了相關刑法規定，有的確實不構成挪用資金罪，刑事律師在辯護中如何正確區分罪與非罪，需要注意以下幾個問題。

一、挪用資金罪應同時具備三個基本條件

（一）行爲主體需爲公司、企業或其他單位的工作人員

本罪的行爲主體爲非國有公司、企業、其他單位中的非國家工作人員，包括具有特定職務或從事一定工作的董事、監事、經理、負責人、職工等人員。根據刑法及有關司法解釋規定，銀行或者其他金融機構的工作人員利用職務上的便利，挪用本單位或者客戶資金的，以挪用資金罪定罪處罰；國家機關、國有公司、企業、事業單位的非國家工作人員，利用職務上便利挪用國有資金歸個人使用構成犯罪的，以挪用資金罪定罪處罰。

（二）需利用了職務上的便利

所謂利用職務上的便利，是指利用自身的職權，或者利用自身因執行職務而獲取的主管、管理、經手本單位財物的便利條件。這裏的主管是指行爲人在一定範圍內擁有調配、處置本單位財產的權力；這裏的管理是指行爲人對本單位財物直接負有保管、處理、使用的職責，亦即對本單位財產具有一定的處分權；這裏的經手是指行爲人雖然不負有主管或者管理本單位財物的職責，但因工作需要而在特定的時間、空間內實際控制本單位財物。

（三）需具有挪用資金行爲

挪用資金行爲是指以暫時使用爲目的，利用職務上的便利，把本單位資金歸個人使用或者借貸給他人使用的行爲，具備以下三種情形之一的，就屬於挪用資金行爲：（1）挪用本單位資金數額較大，根據有關司法解釋挪用資金10萬元人民幣以上爲數額較大，超過3個月沒有歸還的；（2）挪用本單位資金數額較大，進行營利活動的；（3）挪用本單位資金，進行非法活動的。

二、不屬於挪用資金罪或免於刑事處罰的情形

（一）不構成挪用資金罪的情形

根據刑法272條規定，構成挪用資金罪應同時具備以下條件：（1）行爲主體須爲公司、企業、或者其他單位的工作人員；（2）利用職務之便；（3）實施了挪用本單位資金行爲，缺乏以上其中任何一個條件，一般不能構成挪用資金罪。比如把本單位資金借貸給他人使用，沒有進行營利活動或非法活動，雖然達到法律規定數額較大標準，但沒有超過3個月就歸還的，不能以挪用資金罪定罪處罰。某銀行高管根據董事會的授權文件審批給關係人貸款用於經營活動，因有董事會授權不屬於利用職務之便，因而不能構成挪用資金罪。

（二）可免於刑事處罰的情形

行爲人雖然構成挪用資金罪，如果挪用數額不大並且主動退贓，對單位尚未造成損失，具有自首、立功、悔罪等其他情節的，可免於刑事處罰。

（注：本文作者爲北京執業律師 李紅釗）