作者：

曾傑律師，金融犯罪辯護律師，廣強律所高級合夥人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

盧捷培，廣強律所非法集資案件辯護與研究中心研究員

2019年2月1日，兩高發布了《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》，最引人注意的，是該解釋規定了非法買賣外匯類非法經營罪“情節特別嚴重”的具體標準，填補了此前這類刑事案件的相關空白區（此前只規定了“情節嚴重”的標準，導致很多買賣外匯類非法經營案，都是判決在五年以下。根據廣東省高院統計的2013年至2016年10月的省內部分數據，外匯類非法經營罪案件被判處第一量刑檔次五年以下有期徒刑的被告人比例高達92.77%。（詳見2016年《廣東高院關於審理地下錢莊類非法經營犯罪案件法律適用問題的調研報告》）

但筆者認爲，實際上2019年司法解釋最重要的，並不是相關情節標準的確立或者改變，而是對於非法買賣外匯犯罪行爲定義的明確和描述改變。

到底什麼是非法經營罪中的非法買賣外匯？

1998年舊的標準：場外換匯=買賣外匯類非法經營行爲

根據1998年《最高人民法院關於審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，買賣外匯類非法經營罪的行爲模式，是指“在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五條第（三）項（非法經營罪）的規定定罪處罰~~”

在1998年8月該司法解釋出臺後，1998年12月，全國人大常委發佈了《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，對於非法買賣外匯類非法經營罪，也作出了基本一致的表述，其原文爲“在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定（非法經營罪）定罪處罰。”

1998年的司法解釋和《決定》出臺後，對於非法經營罪語境中的非法買賣外匯，到底如何理解，後續沒有相關法律和司法解釋進一步明確規定。司法實踐中出現了一定的爭議：

一種觀點認爲，公民個人不管出於何種目的，不按照國家法律、法規的規定，在國家規定的交易場所以外的地方買賣外匯的行爲都屬於《決定》裏的非法買賣外匯。

在這種理解模式下，不管什麼角色，包括以牟利爲目的的地下錢莊，或者是單純換匯目的的地下錢莊的客戶，都屬於一種在規定場所外進行外匯交易的行爲，只要數額符合標準，都屬於非法經營罪中的“非法買賣外匯”。

而另一種觀點則認爲，非法經營罪的構成前提，必須是“經營”行爲，經營行爲的最顯著特徵，就是其“營利目的”，公民個人不以營利爲目的，通過地下錢莊兌換貨幣，用於個人消費，支付等等，本身不是一種經營行爲，所以不屬於1998年司法解釋和《決定》中的非法買賣外匯的行爲。

這也導致了實踐中，如黃光裕案和劉漢案，情節類似的非法買賣外匯行爲（即向地下錢莊購買外匯用於境外還債和支付），卻有着截然不同的處理結果。

對於這兩種理解，2016年，廣東省高院作出了高質量的研究和回應，認爲前一種完全定罪的觀點有失偏頗，一律作犯罪處理有違罪刑法定原則。廣東省高院調研後認爲，對於非法買賣外匯行爲入罪應作出一定的限制：“不以營利爲目的，通過地下錢莊將外幣兌換成人民幣或者將人民幣兌換成外幣的行爲，只是一種單純的非法兌換貨幣的行爲，如兌換人並沒有通過兌換行爲本身從中謀取經濟利益的，不能構成非法經營罪。”

筆者認爲，廣東省高院作出這個調研結論是合理的。因爲非法經營罪的前提是“經營”，如果是單純的場外換匯，對於客戶而言，其並不是意圖通過換匯活動賺取差價獲利，比如一些從事外貿業務的企業，其可能沒有進出口資質，無法獲得相應額度的結匯額度，通過地下錢莊換匯，是爲了結算的便利，而不是通過與地下錢莊換匯後倒賣獲利，這種行爲，本質上是一種行政違法，屬於違法換匯，受當地外匯管理局管理，但不能以非法經營罪來評價。

這就是爲什麼在一些非法買賣外匯類非法經營案件中，很多類似情況的，在檢察院階段，也就是審查起訴階段，獲得了法定不起訴的處理。

而2019年公佈的非法買賣外匯最新司法解釋，也改變了這種非法經營罪行爲模式的描述。

廣東省高院的調研報告，或許起到了重要的參考作用。

2019年新的標準：倒賣倒賣外匯和變相買賣外匯屬於一種非法經營犯罪行爲，完全摒棄了“場外交易”的行爲描述

根據2019年2月1日，兩高發布的《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其對買賣外匯型非法經營罪的行爲描述是不再是像1998年全國人大常委《決定》那樣沿用舊的司法解釋，而是完全使用了新的描述。其原文是：

“違反國家規定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行爲，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰。”

那到底什麼是倒買倒賣和變相買賣？

對於此問題，最高人民法院刑三庭、最高人民檢察院法律政策研究室負責人就2019新《解釋》涉及的主要問題，回答了記者提問。其談到：

“倒買倒賣外匯，是指不法分子在國內外匯黑市進行低買高賣，從中賺取匯率差價。此類錢莊俗稱爲‘換匯黃牛’。變相買賣外匯，是指在形式上進行的不是人民幣和外匯之間的直接買賣，而採取以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外匯和人民幣互換實現貨幣價值轉換的行爲。

資金跨國（境）兌付是一種典型的變相買賣外匯行爲。跨國（境）兌付型地下錢莊，不法分子與境外人員、企業、機構相勾結，或利用開立在境外的銀行賬戶，協助他人進行跨境匯款、轉移資金活動。這類地下錢莊又被稱爲‘對敲型’地下錢莊，即資金在境內外實行單向循環，沒有發生物理流動，通常以對賬的形式來實現‘兩地平衡’。

現在多數地下錢莊的主要業務是資金跨國（境）兌付，導致鉅額資本外流，社會危害性巨大，屬重點打擊對象。據此，《解釋》規定實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行爲，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。”

最高院和最高檢的“答記者問”，提到了直接的倒買倒賣外匯和變相買賣外匯，這兩類行爲模式，之所以在司法解釋中並列出現，是因爲他們屬於不同經營模式的非法買賣外匯行爲，倒買倒賣型，是直接以換匯黃牛形式進行外匯交易，一手人民幣一手外匯，直接的資金兌付，這種常見於各大擁有外匯兌換需求的銀行門口。而變相買賣，就是對敲模式的跨國資金兌付，其不會有直接的雙向兌付流水在同一個賬戶中體現，而是採用對敲方式。從最高法最高檢的答記者問中，我們可以看到，兩種行爲的不同點，並不是以是否營利目的爲區分，兩種行爲都是以營利爲目的，但是方式有所不同，提供這兩種業務的主體，就是地下錢莊，而不是他們的客戶。

（本文爲個人辦案研究和經驗總結，意在爲司法實踐提供有價值的思考，行文倉促，如有錯別字和觀點疏漏，敬請指出和諒解。廣強律所曾傑非法集資金融犯罪辯護團隊寫於2020年10月18日，編輯：助理樂吾、沐夏）