突如其来的疫情对我国的各个行业都带来了深远影响，娱乐产业亦迎来“寒冬期”。虽然现在抗疫初见成效，但疫情尚未完全离去，疫情带来的行业停滞也正在缓慢复苏。由于当事人往往对疫情的到来及其波及面具有不可预见与难以避免性，当事人往往可能造成巨大的经济损失，而在法律上应当寻求何种方式以求法律救济，例如在经纪合同、演出合同因疫情导致的履行不能、履行迟延或不完全履行等违约问题，电影行业因疫情影响而受到重创的当事人救济问题，都是本文拟探讨的问题，另外，本文将着重探讨因为疫情影响，当事人寻求情事变更的法律适用问题。

一、新冠肺炎疫情是否属于不可抗力？

关于新冠肺炎疫情是否属于不可抗力，实务界有部分意见认为，需要结合疫情对合同的履行造成影响而分别讨论。如果导致合同不能履行的，则构成不可抗力；否则，则无法构成不可抗力。

而关于不可抗力与情事变更的问题，也不可不察。依据《合同法司法解释二》第26条，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。法院支持当事人的“情事变更”请求的前提之一是，合同成立以后客观情况发生的重大变化应“非不可抗力造成”。司法解释的上述表述事出有因，原因应当在于合同法立法过程中围绕是否规定情事变更所发生的主要争议之一便是情事变更与不可抗力的区分。该司法解释力图撇清情事变更与不可抗力的关系，使二者泾渭分明。但是，二者的关系真的是泾渭分明的吗？换言之，二者真的不存在交集吗？

由上述解释可见，《合同法司法解释二》将不可抗力排除出了情事变更的原因范畴，换言之，如果构成不可抗力，即不可能构成情事变更，如果构成情事变更，也就不再构成不可抗力。两者是非此即彼、水火不容的状态。而对于这一观点，学界普遍认为，这是一种立法错误。《合同法》尚未真正界分二者反倒弄巧成拙，不适当地缩小了情事变更原则的适用范围。而《合同法司法解释二》的更新变种版本则体现为《民法典》第533条：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”值得注意的重大变化时，《民法典》第533条已经修正了这一立法错误，不再排除不可抗力作为情事变更的原因，也就是说，基于不可抗力亦可能适用情事变更，事实上，二者并无必要进行刻意区分。

而在《上海高级法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》在问题2中表示：“对于因此不能履行合同或者不能及时行使权利的，新冠肺炎疫情发生宜认定属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”同时在问题1中表示“虽然不构成不可抗力，但受疫情影响履行合同对一方当事人明显不公平的，可以参照情势变更原则处理。”上海高院的观点认为，一方面其认为疫情是否构成不可抗力要结合其对合同履行的影响而认定，另一方面，如此解释也留下了疫情适用情事变更的空间。

二、情事变更的法律效果

（一）再交涉义务

“再交涉义务”体现了 favor contractus(合同的尊重)原则或者“合同法上的继续性原理”，在国际贸易领域，具有实质的合理性。因为，国际贸易合同的效力如果轻易被否定(比如解除)，那么由此所引发的所受领给付的返还、不能返还时所采取的补救措施以及后续的损害赔偿等问题，不仅法律关系复杂，而且实际操作起来也不经济(考虑通过退货使货物再次远渡重洋)。Favor contractus(合同的尊重)原则在《合同法》中也有体现，作为我国合同法的目标之一的“鼓励交易”原则，可谓与之大体相当。

另外，“再交涉义务”本身也不仅仅在情事变更场合有其意义，在继续性合同或者长期合同场合，存在着“现时化”(通过合同将未来固化为现在)与未来的变化之间的矛盾，“再交涉义务”未尝不是克服长期合同的僵硬性而添加灵活性的润滑剂，而是否启用“再交涉义务”的规矩，应当视合同目的的实现及当事人之间所应遵循的诚实信用。

值得注意的是，我国《民法典》第533条已经确立了再交涉义务。也就是说，在构成情事变更的娱乐合同而言，受不利影响的当事人可以与对方重新协商，再交涉义务是一个前置性程序，而只有在合理期限内协商不成的，当事人才可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

再交涉义务主要具有如下优势：第一，鼓励交易。在情事变更的情形下，合同的履行出现困境，从鼓励交易、最大限度维护合同关系的角度出发，在当事人申请变更或者解除合同后，法院不应当直接变更或解除合同，而应当鼓励当事人继续谈判，同时，由于合同性质的特殊性，在继续性合同和长期合同之中，继续谈判义务的作用尤为突出。

第二，起到了尊重私法自治的功能。在情事变更的情形下，确定的再谈判义务充分保障了当事人的私法自治，通过当事人之间的磋商，达成对既有交易进行变动的新协议，与法院依据职权裁定变更或者解除合同相比，由当事人通过继续谈判变更或者解除合同更能够贯彻私法自治原则。

第三，能起到强化合作的功能，课以当事人负担再交涉义务，强制当事人双方继续解接触，进行谈判，在一定程度上可强化合作，在当事人进行长期交易的情况下，通过再交涉义务的课与来强化当事人合作，从而能更有利于实现合同法鼓励交易的立法目的。

（二）变更或解除合同

如今德国民法上法律行为基础障碍场合合同调整的实现，当然既非根据法律规定本身(ipso iure)，亦非通过法官的形成行为(richterliches Gestaltungsakt)。毋宁说，受不利影响的一方当事人拥有一种对另一方当事人的关于合同调整的债法上的请求权(einen schuldrechtlichen Anspruch)。通过这种方式，来实现由双方当事人自己先行调整合同。如果当事人自己无法达成一致，这种合同调整请求权，可以通过直接判予调整后的给付的诉讼程序，有效地行使。换言之，该诉讼是要就按照变更合同内容后所负担的给付 (nachdemveraendertenVertragsinhaltgeschuldete (angepaete) Leistung )进行裁判，而不只是对于合同调整的确认。在我国，一方面提倡当事人自行协商变更合同；另一方面，如果当事人无法协商变更合同，则由法院裁判变更合同，这时也可以理解为是通过法官依职权的(von Amtswegen)形成行为变更合同。

而当情事变更导致合同目的不能实现的根本违约时，则可以解除合同，自不待言。需要注意的是，此处的解除权是否是形成诉权？还是当事人可否自行通知解除合同呢？本文认为，基于情事变更属于形成诉权，当事人必须经过诉讼行使，而不得随意解除，因为解除甚至当事人重要的合同关系的障碍，故需要进行审慎对待，而通过诉讼方式进行解除，与变更相同，都是需要法官依职权的形成行为变更合同。

三、结语

新冠肺炎疫情对中国乃至世界的娱乐产业造成了重大影响，但是法律上尤其是合同法与债法对疫情造成的娱乐产业的合同障碍并非没有保障，情事变更制度即为一典例。正如北京市京师律师事务所封跃平律师说过：“法律在至暗时刻给予娱乐行业的情事变更保证，正是至暗时刻本身的一丝曙光，而正是这一丝曙光，恰恰是破晓之时，让人们知道虽然太阳尚远，但必有太阳。”

作者：陆家豪（中经盟娱乐法研究院）