突如其來的疫情對我國的各個行業都帶來了深遠影響，娛樂產業亦迎來“寒冬期”。雖然現在抗疫初見成效，但疫情尚未完全離去，疫情帶來的行業停滯也正在緩慢復甦。由於當事人往往對疫情的到來及其波及面具有不可預見與難以避免性，當事人往往可能造成巨大的經濟損失，而在法律上應當尋求何種方式以求法律救濟，例如在經紀合同、演出合同因疫情導致的履行不能、履行遲延或不完全履行等違約問題，電影行業因疫情影響而受到重創的當事人救濟問題，都是本文擬探討的問題，另外，本文將着重探討因爲疫情影響，當事人尋求情事變更的法律適用問題。

一、新冠肺炎疫情是否屬於不可抗力？

關於新冠肺炎疫情是否屬於不可抗力，實務界有部分意見認爲，需要結合疫情對合同的履行造成影響而分別討論。如果導致合同不能履行的，則構成不可抗力；否則，則無法構成不可抗力。

而關於不可抗力與情事變更的問題，也不可不察。依據《合同法司法解釋二》第26條，“合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除”。法院支持當事人的“情事變更”請求的前提之一是，合同成立以後客觀情況發生的重大變化應“非不可抗力造成”。司法解釋的上述表述事出有因，原因應當在於合同法立法過程中圍繞是否規定情事變更所發生的主要爭議之一便是情事變更與不可抗力的區分。該司法解釋力圖撇清情事變更與不可抗力的關係，使二者涇渭分明。但是，二者的關係真的是涇渭分明的嗎？換言之，二者真的不存在交集嗎？

由上述解釋可見，《合同法司法解釋二》將不可抗力排除出了情事變更的原因範疇，換言之，如果構成不可抗力，即不可能構成情事變更，如果構成情事變更，也就不再構成不可抗力。兩者是非此即彼、水火不容的狀態。而對於這一觀點，學界普遍認爲，這是一種立法錯誤。《合同法》尚未真正界分二者反倒弄巧成拙，不適當地縮小了情事變更原則的適用範圍。而《合同法司法解釋二》的更新變種版本則體現爲《民法典》第533條：“合同成立後，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據公平原則變更或者解除合同。”值得注意的重大變化時，《民法典》第533條已經修正了這一立法錯誤，不再排除不可抗力作爲情事變更的原因，也就是說，基於不可抗力亦可能適用情事變更，事實上，二者並無必要進行刻意區分。

而在《上海高級法院關於涉新冠肺炎疫情案件法律適用問題的系列問答（二）》在問題2中表示：“對於因此不能履行合同或者不能及時行使權利的，新冠肺炎疫情發生宜認定屬於不能預見、不能避免並不能克服的不可抗力。”同時在問題1中表示“雖然不構成不可抗力，但受疫情影響履行合同對一方當事人明顯不公平的，可以參照情勢變更原則處理。”上海高院的觀點認爲，一方面其認爲疫情是否構成不可抗力要結合其對合同履行的影響而認定，另一方面，如此解釋也留下了疫情適用情事變更的空間。

二、情事變更的法律效果

（一）再交涉義務

“再交涉義務”體現了 favor contractus(合同的尊重)原則或者“合同法上的繼續性原理”，在國際貿易領域，具有實質的合理性。因爲，國際貿易合同的效力如果輕易被否定(比如解除)，那麼由此所引發的所受領給付的返還、不能返還時所採取的補救措施以及後續的損害賠償等問題，不僅法律關係複雜，而且實際操作起來也不經濟(考慮通過退貨使貨物再次遠渡重洋)。Favor contractus(合同的尊重)原則在《合同法》中也有體現，作爲我國合同法的目標之一的“鼓勵交易”原則，可謂與之大體相當。

另外，“再交涉義務”本身也不僅僅在情事變更場合有其意義，在繼續性合同或者長期合同場合，存在着“現時化”(通過合同將未來固化爲現在)與未來的變化之間的矛盾，“再交涉義務”未嘗不是克服長期合同的僵硬性而添加靈活性的潤滑劑，而是否啓用“再交涉義務”的規矩，應當視合同目的的實現及當事人之間所應遵循的誠實信用。

值得注意的是，我國《民法典》第533條已經確立了再交涉義務。也就是說，在構成情事變更的娛樂合同而言，受不利影響的當事人可以與對方重新協商，再交涉義務是一個前置性程序，而只有在合理期限內協商不成的，當事人纔可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。

再交涉義務主要具有如下優勢：第一，鼓勵交易。在情事變更的情形下，合同的履行出現困境，從鼓勵交易、最大限度維護合同關係的角度出發，在當事人申請變更或者解除合同後，法院不應當直接變更或解除合同，而應當鼓勵當事人繼續談判，同時，由於合同性質的特殊性，在繼續性合同和長期合同之中，繼續談判義務的作用尤爲突出。

第二，起到了尊重私法自治的功能。在情事變更的情形下，確定的再談判義務充分保障了當事人的私法自治，通過當事人之間的磋商，達成對既有交易進行變動的新協議，與法院依據職權裁定變更或者解除合同相比，由當事人通過繼續談判變更或者解除合同更能夠貫徹私法自治原則。

第三，能起到強化合作的功能，課以當事人負擔再交涉義務，強制當事人雙方繼續解接觸，進行談判，在一定程度上可強化合作，在當事人進行長期交易的情況下，通過再交涉義務的課與來強化當事人合作，從而能更有利於實現合同法鼓勵交易的立法目的。

（二）變更或解除合同

如今德國民法上法律行爲基礎障礙場合合同調整的實現，當然既非根據法律規定本身(ipso iure)，亦非通過法官的形成行爲(richterliches Gestaltungsakt)。毋寧說，受不利影響的一方當事人擁有一種對另一方當事人的關於合同調整的債法上的請求權(einen schuldrechtlichen Anspruch)。通過這種方式，來實現由雙方當事人自己先行調整合同。如果當事人自己無法達成一致，這種合同調整請求權，可以通過直接判予調整後的給付的訴訟程序，有效地行使。換言之，該訴訟是要就按照變更合同內容後所負擔的給付 (nachdemveraendertenVertragsinhaltgeschuldete (angepaete) Leistung )進行裁判，而不只是對於合同調整的確認。在我國，一方面提倡當事人自行協商變更合同；另一方面，如果當事人無法協商變更合同，則由法院裁判變更合同，這時也可以理解爲是通過法官依職權的(von Amtswegen)形成行爲變更合同。

而當情事變更導致合同目的不能實現的根本違約時，則可以解除合同，自不待言。需要注意的是，此處的解除權是否是形成訴權？還是當事人可否自行通知解除合同呢？本文認爲，基於情事變更屬於形成訴權，當事人必須經過訴訟行使，而不得隨意解除，因爲解除甚至當事人重要的合同關係的障礙，故需要進行審慎對待，而通過訴訟方式進行解除，與變更相同，都是需要法官依職權的形成行爲變更合同。

三、結語

新冠肺炎疫情對中國乃至世界的娛樂產業造成了重大影響，但是法律上尤其是合同法與債法對疫情造成的娛樂產業的合同障礙並非沒有保障，情事變更制度即爲一典例。正如北京市京師律師事務所封躍平律師說過：“法律在至暗時刻給予娛樂行業的情事變更保證，正是至暗時刻本身的一絲曙光，而正是這一絲曙光，恰恰是破曉之時，讓人們知道雖然太陽尚遠，但必有太陽。”

作者：陸家豪（中經盟娛樂法研究院）