民商實務 追尋法意

解析案例 探索規則

不一樣的法律思維視角

混合擔保的清償順序

《民法典》第392條的語法結構

及理解偏差

編輯：伊路芳菲

【法律條文】

《中華人民共和國民法典》

第二編 物權

第四分編 擔保物權

第十六章 一般規定

第三百九十二條被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以請求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。

【理解學習】

《民法典》第392條關於混合擔保，即物保和人保關係的規定，是對《物權法》第176條規定的全文照搬。然而，對《物權法》第176條的理解，在司法實務中卻爭議較大。近年來，筆者在實務工作中，遇到過多起涉及物保和人保關係問題的訴訟案件。現將辦理這些案件過程中，遇到的相關問題及所作思考梳理爲本文。

一、法條對邏輯成分的不當省略

在《民法典》第392條（即《物權法》第176條）中，4次使用“約定”一詞，2次使用“第三人”一詞。對此，很少有人去思考，這其中的4個“約定”之間，2個“第三人”之間，意思是否相同，所指範圍是否一致？

《民法典》第392條（即《物權法》第176條）規定：被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。

人們通常的理解是，4個“約定”之間、2個“第三人”之間的意思相同，範圍也一致。然而，筆者會告訴你，這種理解是不妥當的，並且按這樣的理解來適用法律，結果會出現較大的偏差。最主要的問題是，錯誤地否定當事人之間關於物保與人保履行先後順序合同約定的效力。

對《民法典》第392條（即《物權法》第176條），可分解爲以下4個分句（各分句末尾的標點保持原樣）：1. 被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；2. 沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；3. 第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。4. 提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。

這裏請注意，其中第1、第2分句的句末標點符號均爲分號，而第3分句的句末標點符號爲句號。據此，可將《民法典》第392條（即《物權法》第176條）分爲前後兩段：一是前段，即第1、 第2、第3分句；二是後段，即第4分句。如此，對《民法典》第392條（即《物權法》第176條）的結構關係，可用表格表示如下：

請大家觀察這個表格的內容，其在邏輯成分上存在以下缺失：

第一，在第2、第3分句的次級假定條件“沒有約定或約定不明的”文字前面，省略了一個對象前綴，即“當事人對物保與人保的履行順序”。因而，對第2、第3分句的次級假定條件的完整表述應爲：“當事人對物保與人保的履行順序沒有約定或約定不明的”。

第二，第1分句的次級條件內容缺失。根據以上對第2、第3分句的內容分析，第2和第3分句的次級假定條件是“當事人對物保與人保的履行順序沒有約定或約定不明的”。由此推出，第1分句次級假定條件的內容應當是：“當事人對物保與人保的履行順序有約定的”。

如此，《民法典》第392條（即《物權法》第176條）的完整邏輯結構，應當補充爲以下表格（其中斜體加下劃線的部分爲補充內容）：

對《民法典》第392條（即《物權法》第176條）的內容及邏輯成分，作出以上的補充後，對在條文中的4個“約定”及2個”第三人“的含義，就很好理解了。

第一，關於4個”約定“。其中，第一個”約定“，是指“發生當事人約定的實現擔保物權的情形”裏面的“約定”；後面的3個“約定”，則是指“當事人對物保與人保的履行順序有約定”中的“約定”，而不是指條文前段初級假定條件中“發生當事人約定的實現擔保物權的情形”裏面的“約定”。

第二，關於2個”第三人“。其中，第一個”第三人“，是指提供物保的第三人。而其後的第二個”第三人“，則既包括提供物保的第三人，也包括提供人保的第三人。

二、對條文中“約定”的誤讀

（一）誤讀源於閱讀習慣。

對《民法典》第392條（即《物權法》第176條）的理解，由於條文省略了第1分句次級條件“當事人對物保與人保的履行順序有約定的”之內容，因而人們自然容易將此後3次出現的“約定”，理解爲是初級假定條件中“或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形”裏面的“約定”。對《民法典》第392條（即《物權法》第176條）的理解，容易出現偏差的原因就在於此。

那麼，條文前段初級假定條件中“或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形”裏面的“約定”，所指是什麼呢？

分析該條文的前段之初級假定條件的內容，可以得出一個結論，即實現擔保物權的前提條件，有兩種情形：一是債務人不履行到期債務的。這實現擔保物權前提條件中的一般情形，在司法實務中經常出現。二是雖然債務未到期，但具有當事人約定的可以實現擔保物權的其他情形。這是實現擔保物權前提條件中的特殊情形，在司法實務中較少出現。比如：雙方在貸款協議中約定，如果出現抵押人未經許可轉讓抵押物，或者在其他合同項下出現重大實質性違約等情形的，債權可以實現抵押權。

該條文的初級假定條件中涉及的"約定"，是指在實現擔保物權的前提條件中，除了“債務人不履行到期債務，就可以實現擔保物權”這種情形以外，還包括當事人約定的“可以實現擔保物權”的其他情形。顯見，這裏的“約定”，與條文後續內容中出現的“約定”所指完全不同。條文後續內容中的3個“約定”，是指當事人對物保與人保的履行順序的“約定”。

同樣的道理，條文第3分句中的“第三人”與第4分句中的“第三人”，在外延上也有所不同。第3分句中的“第三人”僅指提供物保的第三人；而第4分句中的“第三人”，不僅包括第3分句中的提供物保的第三人，並且還包括第1分句中的提供人保的第三人。換言之，這裏的第4分句，不是專門針對第3句的後續規定，而是將前面第1、第2、第3分句作爲一個整體，所作的後續規定。

對《民法典》第392條（即《物權法》第176條）的誤讀，主要體現在以下環節：

第一， 前已述及，條文前段初級假定條件中的“約定”，與條文後續內容中的3個“約定”（即3個分句的次級假定條件中的“約定”，或處理結果中的“約定”），所指並不相同。然而，由於條文將第1分句的次級假定條件（即“對物保與人保的履行順序有約定的”內容）省略，而第1分句的處理結果中又有“債權人應當按照約定實現債權”的表述，如此人們自然會認爲第1分句處理結果中的“約定”是對條文前段初級假定條件中“或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形”裏面的“約定”的複述，即認爲兩者意思相同。

第二，進而認爲，第2、第3 分句次級假定條件“當事人對物保與人保的履行順序沒有約定或約定不明的”中的“約定”，與第1分句的處理結果“債權人應當按照約定實現債權”中的“約定”一樣，同爲對條文前段初級假定條件中“或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形”裏面的“約定”的複述，即認爲兩者意思相同。

第三， 用條文前段初級假定條件中“或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形”裏面的“約定”的意思，來理解後續3個“約定”的內涵意思及法律適用原則。

第四，將條文前段初級假定條件中“或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形”裏面的“約定”，理解爲是“當事人對擔保物權實現方式的約定”，並認爲這是該法律規定所強調的重點。據此，對當事人關於物保與人保的履行順序的約定，認爲凡其不是“對擔保物權實現方式的約定”的，均認定爲不構成條文第一分句處理結果所要求的“約定”，從而否定該“約定”的效力，進而裁判“債權人不能按照該約定順序實現債權”。

（二）誤讀源於對合同法規範的誤解。

《民法典》第392條（即《物權法》第176條）規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；”此處的“約定不明”並無特別含義或要求，其只是合同法規範對“沒有約定”在邏輯上進行例行補充及解釋的表達形式。

因而，如果當事人之間約定其中一方對實現擔保權順序有選擇權利的，該約定當然屬於”約定明確“，而非”約定不明“。如此，在下文中所涉及的“騎牆條款”及“雙約定”等約定情形，均應屬於“約定明確”，而不屬於“約定不明”。

三、誤讀“約定”導致法律適用不當

由於對《民法典》第392條（即《物權法》第176條）中“約定”的理解有偏差，導致在司法實務中存在否定當事人關於物保與人保履行順序的約定的傾向。對此，筆者通過檢索中國裁判文書網發現，否定當事人關於物保與人保履行順序的“約定”的裁判案例，主要有以下三種類型。

一是 對“騎牆條款”認定爲約定不明。所謂“騎牆條款”，係指合同存在“既可以……又可以……”之類的約定。例如，當事人在保證合同中約定，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。對此有裁判認爲，雙方對物的擔保和人的擔保的行使順序的約定不明確，因而反向適用條文第2分句的規定，對當事人的該約定予以否定。

二是 對“雙約定”認定爲約定不明。所謂“雙約定”，是指在抵押合同與保證合同中均有相類似的約定。例如：在抵押合同中約定，所擔保的債權，同時存在物的擔保和保證擔保的，抵押權人可以就物的擔保實現債權，也可要求保證人承擔保證責任；同時，在保證合同中約定，所擔保的債權，同時存在物的擔保和保證擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。對此有裁判認爲，雙方對物的擔保和人的擔保的行使順序的約定不明確，因而同樣反向適用條文第2分句的規定，對當事人的約定予以否定。

三是對“約定方式”的根本否定。即對當事人關於物保與人保履行順序的約定，以不是“對擔保物權實現方式的約定”爲由予以否定。例如：當事人在《保證合同》中約定，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。對此有裁判認爲，當事人在《保證合同》中關於實現保證債權的約定，並非是實現擔保物權的約定，該約定並不能必然得出已就擔保物權的實現順序與方式等作出了明確約定，故不能將《保證合同》中的上述約定理解爲《物權法》第176條規定的“當事人約定的實現擔保物權的情形”，因而反向適用條文第2分句的規定，對當事人的約定予以否定。

四、對混合擔保法律規範的理解

（一）需要從立法的演變過程進行理解。

《擔保法》第28條規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的範圍內免除保證責任。”根據該規定，第一，在擔保同一債權的物保與人保之間，是有執行順序要求的，即物保要先於人保執行。第二，人保只對物保以外的債權承擔保證責任，即物保與人保在所擔保的債權範圍上存在排斥關係，或者說在所擔保的債權範圍上物保與人保之間是並列關係。

然而，《民法典》第392條（即《物權法》第176條）的規定，已完全放棄和廢除了《擔保法》第28條的以上規則。第一，同一債權既有物保又有人保的，對物保與人保並無執行順序的要求；第二，在物保與人保在所擔保的債權範圍上不存在排斥關係，或者說在在所擔保的債權範圍上物保與人保之間是可重疊關係，即物保與人保兩者在範圍上是否排斥、是否可重疊需要看當事人的約定。

在《民法典》第392條（即《物權法》第176條）中，唯一能反映《擔保法》第28條遺留影響的內容是：對債務人提供自物擔保的，在當事人對債務人自物擔保與第三人擔保的執行順序未作明確約定的情況下，應當先就債務人的自物擔保實現債權。然而，這僅是針對實現擔保權順序的規定。根據該規定，順序在後的擔保權義務人即提供人保的第三人，其具有履行在後的抗辯權，但是該抗辯權並不能從根本上免除其擔保責任。

比如：在債權人通過實現擔保物權程序（《民訴法》第七節關於“實現擔保物權案件”的規定）主張權利後，擔保物不足以清償債務的，債權人仍可以通過普通訴訟程序向債務人以及提供擔保的第三人主張債權及擔保權。

（二）對《民法典》第392條的正確理解。

1. 在物保與人保之間，並無執行順序的要求。

首先，《民法典》第392條（即《物權法》第176條）的第一分句規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；”這是法律對同一債權既有物保又有人保情形所作出的規定，即應當依照當事人的約定實現債權。

同時，《民法典》第392條（即《物權法》第176條）的第三分句規定：“第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以請求保證人承擔保證責任。”這是法律對同一債權既有第三人物保又有第三人人保情形所作出的規定，也即在這種情況下，由債權人選擇是執行第三人提供的物保還是人保。

2. 有執行順序要求的，是針對債務人提供自物擔保的情形。

《民法典》第392條（即《物權法》第176條）的第一、第二分句規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；”

根據該規定，在債務人提供的自物擔保與第三人擔保之間，存在執行順序的問題。首先，尊重當事人的意思自治。即當事人對債務人的自物擔保與第三人擔保的執行順序有約定的，從其約定；同時，在當事人意思表示不明的情況下要先執行債務人的自物擔保。即當事人對執行順序沒有約定或約定不明的，應當先就債務人提供的自物擔保實現債權。

法律之所以作出第二分句的規定，是出於“避免第三人在履行擔保責任以後，向債權人行使追償權的麻煩和煩瑣“以及”節約交易及訴訟成本”的考慮。因而，第二分句的規定，對保證人來說，是對其事後行使追償權的預先保護及保障。

3. 第三人對享有的履行擔保責任後的追償預先保障權益，可以放棄。

《民法典》第392條（即《物權法》第176條）的第一分句規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；”

該分句明確規定了“按照約定實現債權”，這裏的“約定”是指“執行物保與人保順序的約定”。其中，參與該“約定”的民事行爲主體，包括債權人、債務人及提供擔保的第三人，並且必須有提供擔保的第三人的參與及作出明確的意思表示。

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