作者：繆琦 鄒臻傑 潘寅茹 林志吟

代孕的法律內涵有好多種。

因爲疫情，李雨把在美國代孕的兩個孩子從加利福尼亞州接到上海時，她們已經4個多月大了。

爲了接回孩子，李雨不顧疫情風險，獨自一人前往美國。好在歷經了種種手續和波折後，孩子安全地來到了上海的家——在過去十多年裏經過了多次自然流產，抱着最後一搏的心態選擇赴美代孕生子的李雨，終於圓了做母親的夢。

前前後後歷時3年，“選擇、選擇還是選擇”，是她向第一財經記者回憶起這段赴美代孕往事時，總結出的最大挑戰。

李雨舉例說，比如第一位代孕母親在第一次植入失敗後，是選擇讓她再做一次植入還是馬上換人？第二位代孕母親是讓她一次植入一個還是植入兩個？植入兩個的成功率高但風險大，成本也高。

至於代孕過程中的風險，強烈的做母親的渴望，讓她選擇“信任”，交給了“運氣”。

上海德美律師事務所主任馬寧擁有中美兩國的律師執照，也接手過華人赴美代孕生子的案例。他告訴第一財經記者，律師在其中主要做的是起草和審查合同文本，至於代孕母信息真實性的核實與調查是額外的事，需要耗費大量時間和精力。因此大部分人只能選擇相信，“很難去核實”。

中國沒有放開代孕行爲。北京市盈科（深圳）律師事務所高級合夥人律師劉豔華告訴第一財經記者，這或許是基於幾方面考慮：一是從傳統文化而言，我國的親子關係是非常緊密的，不像在一些國家，如果父母不稱職，對孩子的監護權可以被剝奪，而我國就算出現父母未盡到監護人責任的情況，也不會被完全剝奪監護人資格；二是從法律法規上，如果認可了代孕行爲，意味着我國民法體系中“婚姻家庭法”關於親子關係的認定等都需要做調整；三是跟計劃生育有一定的關係，雖然我們相關的政策在弱化，但政策規定的影響還是存在的。

灰色地帶的代孕服務

“我們這裏沒有這項醫療服務，這是違法的。”滬上一三甲醫院生殖醫學科醫生在電話中告訴第一財經記者，“但不排除一些外資婦幼醫院可以提供類似的推薦服務，但實際操作的公司都位於泰國、印尼這些國家，或者美國等。”

我國關於“代孕”的法律規範究竟有哪些內容？

2001年，原國家衛生部頒佈了《人類輔助生殖技術管理辦法》（下稱《辦法》），其中規定“禁止醫療機構和醫務人員實施任何形式的代孕技術”。

上海市滙業（成都）律師事務所合夥人律師段銳告訴第一財經記者，“《辦法》是一個約束對象爲醫療機構和從業人員的行政條款，是對醫療生物技術的限制，背景是從人倫、社會、家庭等多角度的糾紛誘因爲考慮的。”

其次，記者也注意到，《人口與計劃生育法》（2015年修正）在針對草案的修改中刪除了“禁止代孕”的條款。

“這意味着，我國從法律層面否認了對代孕完全‘一刀切’的做法。”段銳對第一財經記者表示，“因爲這是一個處於科技前端、有利有弊，並且需要全民素質提高與法治社會共同發展的領域，但由於其複雜性又很難去立法規制。”

段銳表示：“代孕機構多在代孕合法的地區或國家註冊公司，同時，授權國內公司具體實施代孕的生物醫學作業，來規避國內代孕公司處於法律灰色地帶的窘境。”

根據中國人口協會、國家衛健委發佈的數據，中國育齡夫婦的不孕不育率從20年前的2.5%~3%攀升到近年12%-15%左右，不孕不育者約有5000萬人。隨着環境污染、生育年齡推遲、生活壓力等原因，不孕夫婦人數還在不斷增加。

“中國每年約有2億適孕產婦，其中不孕不育患者有10%到20%，而需要做試管嬰兒的佔20%到30%，也就是500萬人左右。而國內所有生殖中心加起來，每年也就做了20萬到30萬例。”北京協和醫院內分泌與生殖婦科中心主任鬱琦曾這樣表示。

段銳表示，隨着社會的不斷發展，有代孕需求的人越來越多。“當然，代孕的法律內涵有好多種情況，每種情況都與法律、道德、不同的科學技術盤根交錯，立法必要性和難度都較大。”

美國法律可認定“棄養罪”

國情和文化不同，20世紀70年代末，美國誕生了商業代孕。經過數十年的發展，商業代孕在美國出現了“一條龍”的產業鏈。

“美國的一些州之所以合法化代孕，是從完善制度上考慮，比如允許同性結婚，那與婚姻權相關的生育權也是被認可的。允許代孕，正是作爲相關的配套制度而出現的。同時，對於母親的認定，他們也有嚴格的界定，到底是生物母親，還是分娩母親等，都有嚴格界定的字眼；再如，對於撫養權出現的糾紛如何處理問題，他們也有相關的配套制度。”一位輔助生殖行業人士對第一財經說。

從事中美跨國法律業務的資深律師谷律師告訴第一財經記者，多年的經驗顯示，赴美代孕其實受到很多特殊羣體的歡迎。他還表示，有國內的移民中介在加州已經入股某代孕醫院。

谷律師說，中國赴美代孕最大的羣體是同性戀者，其次是富豪，而後纔是工薪階層等。據美媒報道，在美國，進行代孕的多是因身體有相關疾病而無法生育的情況。

谷律師介紹，美國50個州每個州的法律不一樣，對待“代孕”一事也是如此。其中，加州頗受中國赴美代孕羣體的青睞，因爲當地有豐富的華人資源。而此次事件中的當事人女明星鄭某及其前男友張某選擇代孕的科羅拉多州和內華達州屬於沒有明確法律規定的州以及對代孕設置限制的州。

科羅拉多州是美國對墮胎限制最少的州之一，在孕期的任何階段都可以墮胎。但是一般醫院會建議在20孕周以前進行手術，否則帶給孕婦的傷害會很大。而內華達州明確禁止在24周以後進行墮胎。

20孕週一般而言是懷孕終止的最後時間。需要注意的是，如果不是孩子本身有問題，即使20孕周內的孩子，父母們也不能讓代孕母流產。

此外，谷律師告訴第一財經記者，以內華達州爲例，當地不需要註冊婚姻也可以找代孕媽媽爲自己代孕孩子。在內華達州，鄭某和張某需要和代孕媽媽簽署一份“Gestational Agreement”（妊娠協議書）。

父母可以在代孕媽媽懷孕之前改變主意，但是代孕媽媽可能仍然有權獲得賠償。代孕人懷孕後，準父母不能改變主意，有義務撫養最終的孩子。

對於此次事件中出現的當事人有棄養或者送至領養機構的想法，谷律師表示，主要會涉及兩個層面：第一，刑事犯罪層面；第二，則是民事方面，具體要看案例的情況。“類似於撫養費是要給的。如果六個月不見孩子、不提供經濟支持，法院可以判定是‘棄養罪’。”他說道。

不過，也有案例中出現了代孕雙方簽署了契約式的合同，儘管其中有關於“棄養”的條款，但是當這對夫婦不到美國領小孩，就無法告他們“棄養”，孩子只能被送孤兒院。

健康與倫理風險

從有代孕想法到代孕成功，李雨總共花了至少三年的時間，經歷了兩位代孕母親，前前後後花了超過100萬元人民幣。

不僅如此，因爲疫情她與孩子的這場相遇耗費了更長的時間，隔離、機票、人工……她支付了比原計劃多出好幾十萬元的成本。

在把孩子帶回國之前，李雨總共去了兩次美國。一次是卵子的採集，一次就是接孩子回家。中間所有的簽約、公正和親子鑑定，都通過網絡以及快遞等方式完成。

在孩子出生後，第一件事就是辦出生證明，而這份出生證明的前提是擁有法院的判決書，判決準父母是孩子唯一的合法父母。而法院判決書的前提，則是擁有親子鑑定的證明和代孕合同。這個環節的公證，也同樣可在就近的美國領事館進行。

不過，雖然代孕移植是在加州做的，但由於代孕母親的生活變動，李雨的孩子最終是在猶他州出生的。由於當地的法律程序比加州更復雜，李雨不得不找了猶他州當地的律師協助辦理手續。

谷律師表示：“（美國）法律體系非常成熟，一般來說沒有問題。主要風險還是健康方面的風險。”他舉例道，比如代孕媽媽的生活習慣嚴重影響孩子的質量。“大部分代孕媽媽都是低收入人羣。”他說，“所以抽菸喝酒等情況並不少見。”

他表示，由於一些代孕媽媽的生活習慣問題，往往會導致孕育出來的孩子有各種疾病。他曾瞭解到的一個案例中，代孕媽媽生出來的是唐氏綜合徵患兒，但根據合同，客人也必須接受，且支付全款。

馬寧認爲，多數人選擇美國，還因爲這裏的醫療條件，以及孩子落地就可自動獲得的美國公民身份。這也是促使不少華人赴美生子的重要因素。

在李雨收到的代孕合同上，對於付費方式、代孕母親禁止做的事等細節，以及孩子出生如有缺陷，代孕母親臨時變卦不肯放棄孩子，以及代孕母親在懷孕或分娩中遭受摘除子宮甚至生命危險等意外情況，都做了相應的約定。

爲了規避付費後代孕母或中介機構不履約的情況，同時又確保準父母不會中途中斷付費，代孕合同的付費方式是“律師授權付款”，即李雨他們將總體費用一次性打到信託賬戶，由律師管理，根據不同的階段和合約細則分筆匯給代孕母。

對於代孕母經歷了懷孕後，可能自己想要孩子的情況，合同裏也做了明文規定——準父母是孩子唯一的法定父母，代孕母不會與嬰兒保持聯繫，通過生產證明來確認母親身份（《加利福尼亞州家庭法典》7610（a）條）不適用於這項安排。

馬寧提出，如果代孕母反悔違約，可以按照協議走訴訟程序解決，由當地法院按照最有利於孩子的標準裁定，一般都會支持準父母的撫養權利。

同樣，對於準父母而言，遺棄代孕的孩子也是必須承擔法律責任的。

“以加州爲例，代孕母分娩前會提前到法院根據代孕協議確認準父母的撫養權，代孕母沒有義務撫養孩子，而準父母也不能棄養。”馬寧說，代孕協議一般會約定代孕母生產期間的保險費用都由準父母支付，保險不承保的部分也將由準父母支付。

根據馬寧的觀察，疫情讓人員流動成爲問題，也讓原本市場越來越大的赴美代孕生子降溫。即使擁有美國簽證的人也不想折騰，加上隔離住宿和機票等費用，不僅成本過高，也面臨更高的風險。

谷律師也說，受到特朗普政府出入境和移民政策的限制，近幾年國內赴美代孕的數量已有所減少。

（按照受訪人要求，李雨爲化名）