原標題：21說案丨“名爲合夥實爲借貸” 劣後投資人的回購協議被最高院判決無效

在影子銀行大行其道之時，爲了規避監管或者將資金投向某些領域，往往會通過層層通道進行。隨着風險暴露，一些項目出現風險無法回本，糾紛由此產生。

近日，中國裁判文書網公佈的高安市城市建設投資有限責任公司訴華金證券股份有限公司、深圳激石偉業基金管理有限公司、第三人江西銀行股份有限公司、奧其斯科技股份有限公司確認合同無效糾紛一案中，明確了基金投資中，通過劣後級投資者受讓優先級投資者的份額實現其退出的約定，“名爲合夥，實爲借貸”，應認定合夥協議無效。

這一判例，不僅給類似的案例確立了裁判標杆，也給金融機構的業務合規敲了一個警鐘。

一位銀行業金融機構人士向21世紀經濟報道記者表示，該案合同無效，後果是返還借款本金，而事先約定的預期收益率將無法實現，一般按照銀行同期存款或貸款利率計算資金佔用費。此類交易安排中，最大的風險可能會因爲主合同無效導致抵押、保證等擔保措施無效，進而導致金融機構債權懸空，出現巨大風險。

地方城投爲基金劣後級 

前述的奧其斯公司是江西省高安市的一家民營企業，爲了支持奧其斯公司加快發展，儘快實現IPO主板上市，當地市政府研究決定，通過產業發展基金的方式對該公司進行幫扶。

具體做法是，高安市政府與激石偉業簽訂產業發展基金投資合作協議，同意當地國企高安城投與激石偉業共同發起成立產業發展基金（首期規模6億元），由激石偉業擔任GP，高安城投出資20%作爲劣後級LP，激石偉業負責募集其餘劣後和優先級資金。該產業發展基金以持股形式投入奧其斯公司，該產業基金以每股6元認購奧其斯公司1億股，增資擴股後，基金持有股份比例爲23.776%。

當地政府還同意，高安城投對基金優先級份額承擔回購及差額補足義務，如高安城投回購資金有缺口，市政府將另行安排資金補足，確保按期全部回購。

2017年2月4日，高安城投股東召開會議，並於2月5日作出《出資人決議》，同意高安城投公司與激石偉業共同發起成立產業發展基金，並同意該公司作爲劣後投資人，對基金優先級資金進行回購及差額補足，爲該產業發展基金的遠期回購進行擔保。

與此同時，江西銀行（委託人）與華金證券（管理人）、興業銀行南昌分行（託管人）簽訂《華金融匯94號定向資產管理合同》，成立了資管計劃。2017年2月21日，華金融匯94號定向資產管理計劃在中國證券投資基金業協會進行備案。

2017年2月23日，激石偉業（普通合夥人）與華金證券（有限合夥人）、高安城投（有限合夥人）簽訂《合夥協議》，約定：合夥企業名稱爲高安市奧其斯投資管理中心（有限合夥），合夥目的：全體合夥人以其全部出資用於按照本協議的規定進行投資，建立地方性基金投資平臺，維護合夥人權益，獲取投資收益。

根據協議，該合夥期限4年，激石偉業爲GP認繳出資100萬；華金證券LP出資：4.79億；高安城投出資1.2億元。

2017年2月23日當天，三方又簽訂《補充協議》，約定華金證券爲優先級，高安城投爲劣後級。

次日，奧其斯合夥企業註冊成立，高安城投、華金證券、激石偉業根據約定繳納了合夥份額的出資。其中華金證券的出資4.79億元，是江西銀行通過華金融匯94號定向資產管理計劃興業銀行託管專戶繳納。華金證券、高安城投、激石偉業分別持有奧其斯合夥79.83%、20%、0.17%的合夥份額。

2017年3月2日，高安市人民政府向高安城投再下文，明確同意高安城投按《合夥協議》等出資1.2億元、對華金證券認繳的4.79億元出資額和溢價款按上述合同進行全部回購、爲本期6億元高安市奧其斯投資管理中心提供連帶責任和遠期回購進行擔保。

同日，奧其斯的股東羅嗣國與高安城投、奧其斯公司簽訂《回購協議》，奧其斯公司原借款8000萬元及本次出資額1.2億元均在本次基金髮行併到賬奧其斯後的半個月內返還給高安城投。

2017年3月6日，高安城投與華金證券簽訂《合夥企業份額受讓合同》，約定高安城投有義務按照本合同約定的條款和條件受讓華金證券持有的全部合夥企業優先級有限合夥份額並支付溢價轉讓款。

融資背後的“案中案”

據悉，2017年3月21日至2018年4月3日，高安城投根據《合夥企業份額受讓合同》的約定，按季度向華金融匯94號定向資產管理計劃興業銀行託管賬戶支付溢價款，合計3286萬元。其中，2017年第2、3季度的款項實際爲奧其斯公司支付，2017年第4季度、2018年第1季度的款項實際由高安城投支付。

此後，高安城投和奧其斯便無法支付溢價轉讓款。2018年10月16日，華金證券向高安城投出具《告知函》，由於該公司截止至2018年9月21日共計欠付溢價款1591萬元。實際出資方江西銀行將扣劃高安城投公司在該行的存款，衝抵拖欠支付的溢價款。

從交易結構的設計應該看出，這是一起“名爲投資、實爲借貸”的融資行爲。

法院還另查明，在這起融資背後，存在權錢交易的違法違規行爲，甚至牽扯高安市當時的市長和副市長。

2019年7月5日，江西省宜春中院對被告人高安市原市長潘勁松受賄一案的判決書顯示：2016年7月，江西長善實業有限公司法人代表龍騰與激石偉業實際控制人周曉華約定，以激石基金名義在宜春市範圍內合作開展基金業務，龍騰負責協調地方政府的關係。

2016年12月1日，經潘勁松同意，激石基金與高安市人民政府簽訂了城市發展基金和產業發展基金合作協議，規模各20億元。2016年12月21日，高安市委常委會確定由政府對奧其斯公司成立產業發展基金進行幫扶，時任常務副市長肖曉具體負責對接。

龍騰和奧其斯公司的法定代表人羅嗣國在奧其斯公司融資6億元產業發展基金的過程中多次找潘勁松幫忙，經潘勁松同意，未經集體研究，高安市政府於2016年12月和2017年3月先後兩次下發抄告單，同意高安城投向奧其斯公司出資1.2億元劣後資金。2017年3月6日，高安城投支付了此款項。2017年至2018年，潘勁松利用擔任中共高安市委副書記、高安市政府市長的職務便利，在爲奧其斯公司融資6億元產業發展基金過程中，非法收受龍騰、羅嗣國現金共計60萬元。另一判決書顯示，高安市原常務副市長肖曉同樣受賄40萬元。

法院還查明：2018年8月27日，高安城投向宜春中院起訴奧其斯公司、羅嗣國，共同返還1.2億元及利息。主要事實及理由爲：2017年初，因奧其斯公司、羅嗣國向江西銀行融資4.79億元，各方主體（包括案外人激石偉業、華金證券以及高安城投）簽訂《合夥協議》及其《補充協議》等一第列協議，爲江西銀行向奧其斯公司放款4.79億元建立“通道”。根據奧其斯公司與其他主體設計的通道要求，亦要求高安城投“出資”1.2億元“投入”前述合夥企業。對於該1.2億元的過賬的返還事宜，奧其斯公司、羅嗣國與高安城投簽訂了所謂的《回購協議》，承諾待融資款到位後，向高安城投返還該1.2億元。

2019年2月25日，高安城投向法院提交《增加訴訟請求申請書》，增加“確認高安城投與奧其斯公司、羅嗣國於2017年3月2日簽訂的《回購協議》無效”。2019年4月4日，法院就該案作出裁定，裁定案件中止訴訟。

名爲合夥實爲借貸

一審法院江西省高院認爲，本案的爭議焦點是：案涉《合夥協議》和《補充協議》的效力問題。

一審法院認爲，高安城投是高安市政府下屬的事業單位、國有獨資公司。奧其斯公司是高安市重點幫扶企業，政府以產業基金的形式對其進行扶持，由高安城投與激石偉業就成立產業基金的相關問題進行洽談。案涉《合夥協議》及《補充協議》簽訂前，高安城投召開股東會，同意與激石偉業共同成立產業發展基金，高安城投出資1.2億元作爲劣後級合夥人，激石偉業擔任普通合夥人，激石偉業負責募集其餘劣後和優先級資金，產業發展基金以持股的形式投入奧其斯公司。可見，高安城投、激石偉業對於合夥出資的原因、形式、用途、目的均知情且參與、配合。因此，法院認爲這是各方的真實意思表示，對高安城投提出的確認案涉《合夥協議》《補充協議》無效的訴訟請求，不予支持。

一審後，高安城投不服，向最高院提起上訴。

最高院經過審理後認爲，相關刑事判決已查明各方當事人是基於爲促成奧其斯公司向江西銀行融資目的而簽訂案涉《合夥協議》及其《補充協議》。

第一，高安城投二審提供的（2020）贛0983刑初168號刑事判決查明，2016年下半年，奧其斯公司法定代表人羅嗣國與周雪華、龍騰約定，通過基金產品爲該公司融資。2017年1月，羅嗣國與周雪華的陸金公司簽訂合同，約定由周雪華名下的激石偉業爲奧其斯公司融資6億元，居間服務費2700萬元。在此期間，龍騰、周雪華與時任江西銀行紅谷灘支行行長付筠三人約定，該筆資金的銀行融資由紅谷灘支行辦理。龍騰負責協調高安市政府、企業關係，付筠負責協調江西銀行關係，周雪華負責激石偉業運作。所得居間服務費按4：4：2比例分成。

第二，一審證據（2019）贛09刑終273號刑事判決、（2019）贛09刑初12號刑事判決，龍騰、羅嗣國等人曾就案涉款項融資問題向時任高安市政府市長、常務副市長行賄，兩人違規簽發告知單，指示高安城投作爲劣後級有限合夥人出資，從而幫助奧其斯公司最終取得案涉款項。

此外，最高院還認爲，一方面，華金證券簽訂《合夥協議》及《補充協議》約定出資成爲合夥人，承擔風險和收取不確定收益。另一方面，又以簽訂《合夥企業份額受讓合同》、轉讓其合夥份額、不承擔合夥風險並收取固定溢價款的回報作爲成爲合夥人的前提。也即，華金證券成爲合夥人的前提是轉讓合夥企業財產份額退出合夥企業。這兩者明顯存在衝突。故華金證券簽訂《合夥協議》及《補充協議》時的真實意思表示並非成爲合夥人，分享合夥企業投資收益，承擔合夥企業風險，而是以設立合夥企業的同時轉讓合夥企業財產份額並收取固定溢價款形式變相實現還本付息的借貸目的。

因此，最高院認定，《合夥協議》及《補充協議》均爲當事人虛假的意思表示，應當認定爲無效。雖然當事人在本案中並未就案涉協議無效的後果提出相應訴訟請求，但可以就此依法另尋途徑救濟。