地方立法中經常涉及對於鄉鎮街道職能的準確定位和合理規範，基層改革中則有更多對於鄉鎮街道職能的探索和實踐。溫州龍港撤鎮設市，實行“扁平化、大部制、高效率、低成本”組織架構，開展全國新型城鎮化綜合改革試點，是一項在全國具有探路意義的重大創新舉措。在龍港改革的立法調研中瞭解到，由於不設鄉鎮街道，較爲突出的面臨原有鄉鎮街道職能如何處置的問題，經探索實踐，分批對原屬鄉鎮街道的職能進行了上移、下移、旁移和剝離的處理，但仍然存在一些問題，尤其是其中法律規定原由鄉鎮人民政府作爲最終處理唯一主體的確定性職能，在處理之後，部分專家學者認爲仍有法律障礙，一些幹部羣衆仍有疑慮，而另有一些當事人則不予認可，並以主體不合法爲由，對諸如拆除鄉村規劃區內違法建築等行爲提出行政訴訟，故而有進一步深入探究的必要。

一、鄉鎮基層行政機關職權的規範類型及問題探析

經初步梳理，我國有約30部法律、29部行政法規、8個部門規章、9箇中央文件規定了約118項鄉鎮街道行政職權，涉及行政許可、行政給付、行政強制、行政確認、行政處罰、行政裁決、監督檢查以及其他事項。經初步分析，相關法律按相關主體的法律地位、職權性質、履職程序等特點和要求，作出了各種各樣的規範類型。仔細觀察這些規範內容，可以看到有絕對性與相對性、確定性與非確定性、中間性與終局性、一般職權與重大職權規範之別。由於相對性、非確定型規範有可以靈活適用的空間，中間性規範不具有啓動和終局的能力，一般職權規範不會對具體行政相對人產生重大影響，尚可靈活處置，真正出現障礙的是對行政相對人有重大利益影響又唯一確定由鄉鎮人民政府終局決定的職權規範，爲行文方便可以將這類規範概稱爲絕對確定型規範。

法律中對有關職權規定由鄉鎮人民政府履行的絕對確定型規範，實踐中適用較多的主要有以下幾類。其一，《土地管理法》第六十二條第四款規定：農村村民住宅用地，由鄉（鎮）人民政府審覈批准。其二，《城鄉規劃法》第六十五條規定：在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的，由鄉、鎮人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。其三，《農村土地承包法》第五十二條第一款規定：發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，並報鄉（鎮）人民政府批准。其四，《動物防疫法》第十八條第二款：鄉級人民政府、街道辦事處組織本轄區飼養動物的單位和個人做好強制免疫，協助做好監督檢查；村民委員會、居民委員會協助做好相關工作。第五十八條第二款：在城市公共場所和鄉村發現的死亡畜禽，由所在地街道辦事處、鄉級人民政府組織收集、處理並溯源。其五，《村民委員會組織法》第三條第二款：村民委員會的設立、撤銷、範圍調整，由鄉、民族鄉、鎮的人民政府提出，經村民會議討論同意，報縣級人民政府批准。第二十條：村民委員會應當自新一屆村民委員會產生之日起十日內完成工作移交。工作移交由村民選舉委員會主持，由鄉、民族鄉、鎮的人民政府監督。第二十七條第一款：村民會議可以制定和修改村民自治章程、村規民約，並報鄉、民族鄉、鎮的人民政府備案。第三款：村民自治章程、村規民約以及村民會議或者村民代表會議的決定違反前款規定的，由鄉、民族鄉、鎮的人民政府責令改正。從上述法律的具體規定可以看出以下幾個特點：其一，行爲主體是唯一的，而不是可以選擇的；其二，行爲要求是確定的，而不是有作爲空間的；其三，程序結果是決定性的，或啓動或終局，而不是中間性的；其四，對相對人的影響是重大的，而不是一般性的。也就是說，上述關係相對人重大利益的職權行爲只規定了由鄉鎮人民政府履行。

在現行法的適用框架下，鄉鎮人民政府職權的絕對確定型規範有無靈活變通的空間或類似處理的通道？試作如下簡單分析。

其一，上述規範職權是否含有或可解釋爲授權性規範或包含其他相關主體？經對比分析，可以發現，這種絕對確定性的規範不是可以任意擴張的規範，而是立法者有意爲之，簡單的事實是，在同一法律當中，有時作絕對確定型規範，有時作相對確定型規範，均是深思熟慮的結果。如《土地管理法》第六十二條第四款規定了農村村民住宅用地審覈批准的唯一終局主體。但同法第十四條第一、二款規定：土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉級人民政府或者縣級以上人民政府處理。顯然，“鄉級”“鄉級、縣級”、“鄉級或者縣級”人民政府的主體職權的確定性、選擇性規範都是分別明確規定的。

其二，上述規範職權能否從更爲基礎性的法律規定解讀出上級人民政府或其部門是當然替代主體？經邏輯演繹和結果反推分析，認爲此種觀點難以成立。如《中華人民共和國憲法》第一百零八條、《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第五十九條，規定了“縣級以上的地方各級人民政府領導所屬各工作部門和下級人民政府的工作，有權改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當的決定。”其中的“領導”具有對待關係，需有領導與被領導的雙方主體；“有權改變或者撤銷……”則指明瞭對待的雙向關係和行使職權的具體方式。在衆多法律規範實例中，經常可以看到上下兩級人民政府同時作爲職權主體的情形，也正是此種關係的體現。如《森林法》第九條第一、二款規定：國務院林業主管部門主管全國林業工作。縣級以上地方人民政府林業主管部門，主管本行政區域的林業工作。鄉鎮人民政府可以確定相關機構或者設置專職、兼職人員承擔林業相關工作；第二十二條第一、二款規定：單位之間發生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發生的林木所有權和林地使用權爭議，由鄉鎮人民政府或者縣級以上人民政府依法處理。

其三，上述規範職權能否通過由繼續行使其職權的行政機關作爲繼受主體進行處理？如《中華人民共和國行政訴訟法》第二十六條第六款規定：行政機關被撤銷或者職權變更的，繼續行使其職權的行政機關是被告；《中華人民共和國行政複議法》第十五條第一款第五項進行了類似的規範。但是，從龍港改革的方案中，似乎沒有對此作出明確的規定。此外，可以明確的是，沒有先前確定的主體作出的行政行爲，則不存在繼受主體。

其四，上述規範職權對於鄉鎮人民政府與街道辦事處的規定是否屬於同種類別或具有類似通道？查相關法律中的類似規範，一般規範鄉鎮人民政府，但也有同時規範街道的情形。如《中華人民共和國動物防疫法》第十八條第二款、第五十八條第二款，分別規定了鄉級人民政府、街道辦事處組織本轄區飼養動物的單位和個人做好強制免疫、對城市公共場所和鄉村發現的死亡畜禽組織收集、處理並溯源的工作職權。深入法理探析，鄉鎮人民政府與街道辦事處不可同日而語。進一步觀察，龍港改革中遇到的困擾也非其獨有，而是其他設街道辦事處的區域都會遇到的同樣問題。只需稍作分析，即可發現沒有鄉鎮的情形比比皆是，比較普遍的情形是有街道無鄉鎮，近年來比較盛行撤銷鄉鎮改設街道，雖然在一些人看來鄉鎮、街道平級，但在法律地位上完全不同，鄉鎮是根據憲法和組織法按行政區劃設立，具有獨立法人格的一級政權機關，而根據《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第六十八條規定，“市轄區、不設區的市的人民政府，經上一級人民政府批准，可以設立若干街道辦事處，作爲它的派出機關。”其行爲動詞是“可以”型規範，可以設也可以不設街道辦事處，且只是派出機關，並無獨立法人格。派出機構的職權由設立機關行使符合法理，獨立機關法人的職權卻不能由上級機關法人當然替代。

二、絕對確定型規定鄉鎮人民政府職權規範類型的成因及處置適用困擾的現實需求

從上述分類分析可以看出，在衆多涉及基層行政機關職權的規定中，真正出現障礙的是對行政相對人有重大利益影響又唯一確定由單一主體行使的職權規範，同時也排除了街道辦事處的相關情形。因此，可以把視角集中到一種規範類型，即對行政相對人利益有重大影響又規定由鄉鎮人民政府終局決定的唯一獨立主體職權的絕對確定型規範。

確定型規範尤其是絕對確定型規範，能夠爲人們提供確切的指引，帶來穩定的預期，便於更好地行使權利、履行義務、規範管理、完善服務，也便於救濟監督、保障權益。現實中的確定型規範在具體規範權利義務關係中發揮了很好的作用，尤其對於職能主體的確定型規範明確了職責，在確立單一渠道、避免推諉扯皮、保持協調一致、方便羣衆辦事方面都有獨到的優勢。但確定型規範尤其是絕對確定型規範不容變通的特點，也導致容易僵化、脆弱、適應性差等問題。

上述法律規定之所以出現這種不符合實際情況的絕對確定型規範，可能主要是受“想當然”思維支配，以爲如此、應當如此、本該如此、理應如此，然後按部就班，對於城鄉關係即代入城鄉二分思維，對於地方政府設置即按省、市、縣、鄉四世同堂、代際清晰的樣板處理。如《中華人民共和國城市居民委員會組織法》第六條第二款：居民委員會的設立、撤銷、規模調整，由不設區的市、市轄區的人民政府決定。上述的法律規定可以清晰地看出簡單化的固有思維。實際上，由於經濟社會的發展，非農人口增加，戶籍制度改革，城鄉界線越來越模糊，許多縣域都有了城市化的發展需求，也常有遇到居民委員會的設立、撤銷、規模調整等問題，而不僅僅只是“市、市轄區”的人民政府職權事項。同樣的，傳統意義上的城市、改制後的城市也仍有存在一些鄉村的社會生活和制度安排，如直轄市、市轄區之下都還有一些鄉（鎮）村，雖然憲法第十條明確規定“城市的土地屬於國家所有”，但現實還有很多的城中村、城郊村，特別是鄉村在成建制的改變爲城市之後，原有的集體土地、承包地、自留山、自留地、自留園、宅基地、農民房，不可能簡單變爲國有土地及相應房產性質，仍然還需要在某些情形下適用鄉村、集體、農民的有關規範來處理，在對應的原有主體不存在或不復存在之後，仍需要考慮由合適的主體繼受履行相關職權職責。

用系統視角觀察社會實踐，可以發現對於鄉鎮人民政府職權的一些確定型規範尤其是絕對確定型適用上的困擾是一個現實的普遍性問題。我國地域廣闊，發展差異較大，管理方式也有不同，特別在廣大農村地區，表現尤爲突出。作爲連接城鄉、承上啓下的管理單位，鄉鎮人民政府發揮了獨特的職能作用，但鄉鎮人民政府並非唯一和必備的一級行政管理單位，除了鄉鎮人民政府還有街道辦事處以及其他鄉級管理單位。截至2019年底，全國共有38736個鄉鎮行政區劃單位，其中有8515個街道，20975個鎮，8122個鄉，966個民族鄉，153個蘇木，1個民族蘇木，1個區公所。此外，還有不設鄉鎮街道一級管理單位的情形，如北京石景山、貴陽、銅陵、伊春等地都曾有過撤銷街道辦事處改設社區服務中心的做法，浙江龍港更是直接由鎮改市，按照“大部制、扁平化”組織架構實行“市管社區”，不設鄉鎮街道一級管理單位。這種情況下，相關法律適用確定型規範規定鄉鎮人民政府爲行使重大權力、履行重大職責的唯一主體，就遇到了困難。在只設街道辦事處、撤鄉鎮改街道的地方，上級政府從便宜行事出發，指定由相關部門替代行使相關權力、履行相關職責，普遍習以爲常，但這種做法與法律的絕對確定型規範難說吻合無誤，而有待進一步商榷。同時，對照上述鄉級管理單位的實際，法律對於相關主體的表述也有待更加規範統一，現有的用語有“鄉”“鄉鎮”“鄉、鎮”“鄉（鎮）”“鄉級”“鄉、民族鄉、鎮的人民政府”等等不同表述，在全國範圍內適用的，統一用“鄉級”表述可能更加妥當。可見，對鄉鎮人民政府職權的確定型規範進行思考並作合理處置是對現實需求的必要回應。

三、解決絕對確定型規定鄉級人民政府職權規範問題的思路和方案

首先，用足省人大及其常委會地方立法權的功能空間。地方立法對於組織制度事項存在爲與不爲的權限分野。一方面，地方人大及其常委會不宜通過創制性立法方式進行一般化事項規範。《中華人民共和國立法法》第八條規定：下列事項只能制定法律：（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權。可見，對於法律保留的立法事項，地方立法機關無權涉足，也不得分享。另一方面，省級人大及其常委會又享有執行性立法的作爲空間。《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第六十九條規定：省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會可以根據本法和實際情況，對執行中的問題作具體規定。爲此，對於法律施行中的實際問題，應當着眼於合法性拓展釋讀，儘可能將遇到的法律適用問題轉化爲組織主體職權行使的具體執行問題，由省人大或其常委會針對性做出合理化具體規定。

其次，通過行政權力綜合改革妥善整合處理。主要是針對行政三法中的行政處罰、行政許可、行政強制的實施權力，報經國務院批准或者決定，或者由省人民政府依法直接決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰、行政許可、行政強制的權力。這方面法律依據明確。《行政處罰法》（2021修訂）第十八條第一、二款規定：國家在城市管理、市場監管、生態環境、文化市場、交通運輸、應急管理、農業等領域推行建立綜合行政執法制度，相對集中行政處罰權。國務院或者省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權。《行政許可法》第二十五條規定：經國務院批准，省、自治區、直轄市人民政府根據精簡、統一、效能的原則，可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政許可權。《行政強制法》第十七條規定：行政強制措施由法律、法規規定的行政機關在法定職權範圍內實施。行政強制措施權不得委託。依據《中華人民共和國行政處罰法》的規定行使相對集中行政處罰權的行政機關，可以實施法律、法規規定的與行政處罰權有關的行政強制措施。但上述處置方式也有一些問題值得關注：一是僅針對相關職權的實施性處置；二是法律明確規定允許綜合行政執法的僅行政三法，且行政強制僅限於與行政處罰相關的隨同轉移；三是要由各地分別分批做出具體決定進行處置；四是程序上處置決定層級較高，要由省級或以上人民政府決定，有些還要國務院批准。

再次，通過源頭規範進行基礎性徹底處理。主要由全國人大及其常委會按照立法程序進行處置。

（一）打包修改相關規範。將相關法律中絕對確定型規範打包修改爲相對確定型規範。這方面可以參照的同類型規範實例很多，如《義務教育法》第十一條：適齡兒童、少年因身體狀況需要延緩入學或者休學的，其父母或者其他法定監護人應當提出申請，由當地鄉鎮人民政府或者縣級人民政府教育行政部門批准。

（二）直接修改基礎性規範。修改憲法性法律相關職權規範。明確上級人民政府在規定的下級人民政府主體不存在、不能行使或有其他特殊情形時，直接行使或者指定相關部門行使下級人民政府依法應當履行的職權。如將《中華人民共和國憲法》第一百零八條修改爲：縣級以上的地方各級人民政府領導所屬各工作部門和下級人民政府的工作，有權改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當的決定，在規定的所屬工作部門和下級人民政府主體不存在、不能行使或有其他特殊情形時，直接行使或者指定相關部門行使所屬工作部門和下級人民政府依法應當履行的職權。同時，按上述思路修改《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第五十九條第二項。

（三）作出立法解釋。其一，對相關法律中的唯一主體作出擴張性、接替性解釋，明確“法律規定的人民政府及其所屬工作部門沒有設立、依法撤銷的，其上一級行政機關或者接替、繼續行使其職權的行政機關，可以直接行使或者指定相關部門行使所屬工作部門和下級人民政府依法應當履行的職權。其二，對基礎法中縣級以上的地方各級人民政府“領導”的職權含義做出擴張性解釋。對《中華人民共和國憲法》第一百零八條、《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第五十九條中關於縣級以上的地方各級人民政府“領導所屬各工作部門和下級人民政府的工作”解釋爲：該項“領導”職權包含“在規定的所屬工作部門和下級人民政府沒有設立、依法撤銷、不能履行職權的特殊情形下，可以直接行使或者指定相關部門行使所屬工作部門和下級人民政府依法應當履行的職權。”

（四）作出立法性決定，爲了避免可能出現的法定主體缺位、法定職權空缺、錯位，可以做出決定進行明確：“縣級以上的地方各級人民政府可以在法律規定的所屬工作部門和下級人民政府主體出現空缺、不能履行職權的特殊情形時，可以直接行使或者指定相關部門行使所屬工作部門和下級人民政府依法應當履行的職權。”這樣處理的好處是，一勞永逸，徹底解決縣（市、區）不設鄉鎮包括四個直轄市不設地市、中山市等四個市不設區（縣）一級行政管理機關的同類問題，並附帶解決了行政法規以及地方性法規、規章中的同類問題。